自由：民法典的灵魂_0.doc

1 自由:民法典的灵魂自由即”由自”,是”一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态。”[1] 学界前辈谢怀木式先生尝言: ”什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格, 承认个人为法的主体, 承认个人生活中有一部分是不可干预的, 即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[2] 诚哉斯言! 自由之于民法典, 犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉, 就没有制定民法典的必要和可能。在这种意义上,民法典就是保护和确认自由的法典。民法典确认和保护的自由,就是个人自由。这种自由,相对于公权力的行使而言, 是免受干预的消极自由; 相对于个人事务的处理而言,是自主决定的积极自由。社会发展的历史告诉我们一个经验法则, 保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则, ”自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中, 自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段, 如国家的调控措施, 往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多, 因此总体上产生的效益也要低得 2 多。”[3] 。由此我们可以推导出一项法治社会应当遵循的基本准则, 也是民法典的制定应遵循的立法原则: 即对于个人自由的确认和保护,既不需要理由也不需要设置明确的法律依据,但对于个人自由的限制,则既需要有足够充分且正当的理由又需要设置明确的法律依据。于是,自由及其限制问题就成为民法典上一个最为核心的问题。自由不能没有限制, 否则自由本身就不可能存在或不可能很好地存在,但是又必须严格限制对自由的限制。现在可以预想到的, 得以限制自由的充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。所谓国家利益, 不能作宽泛的理解, 应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及战略安全利益。所谓社会公共利益, 内容就较为丰富, 它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益, 它是社会公共利益重要的组成部分; 其次是与基本的法律价值相联系的私人利益, 如生命利益、健康利益等。这些利益尽管从形式上来看, 仅与特定民事主体有关, 但对于个体生命和健康的尊重与保护, 维系着一个社会的基本秩序; 再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法, 各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求, 从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则,并将其落实到民法的各个领域。使 3 民事主体的做人准则从单纯的”无害他人”转变为在特定情形下应”适当地关爱他人”,以维系社会关系的和谐,并在民事活动中培植信用, 以降低交易成本。诸此种种, 可以成为民法典中对民事主体的自由进行限制的根据,限制的方法, 就是通过强行性规范的设置,明确自由的边界。这个边界, 同时也是可以发动公权力干预私人生活的界限。在深受大陆法系法律传统影响的中国,自由在民法典中的实现,是自由能够在生活实践中实现的一项必要条件。在民法典的总则编确认私法自治原则是在民法典中实现自由的第一步。私法自治原则是民事主体根据他的意志自主形成法律关系的原则, 是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思, 从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由,