论法律职业_0.doc

1 论法律职业法律职业者是法律规范的具体操作者, 即法律规范的从业者。法律的创制, 只是为以法律为根据而创造法律秩序提供了前提条件, 法律并不自发地构成法制秩序。只有通过法律职业者对它的具体操作, 呆板、枯燥的法律规范才能生成生动、理性的法律秩序。所以孟子说: “徒善不足以为政,徒法不能以自行”。那么,何谓法律职业? 一、法律职业的概念- 内涵与外延关于法律职业的内涵, 学术界似乎并无太大的分歧,“在西方法学著作中, 法律职业( legalprofession ) 是指直接从事与法律有关的各种工作的总称, 通常又指从事这些工作的人员, 其中包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师等。但主要指法官和律师,特别是律师。”然而,由于存在着不同的法律制度,所以,在比较法的视野中看,法律职业的含义仍有不同,有学者写到: “法律职业( legalprofession ) 一词在不同法系、法律集团, 特别是在普通法系和大陆法系之间有不同的含义。”尽管如此, 各国法律职业制度的不同只能影响人们关于法律职业概念之外延 2 的判断, 并不影响人们关于其内涵的判断。所以, 这并不妨碍其他学者给其以定义性描述:“法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。”那么,如何具体地理解法律职业的内涵? 首先, 法律职业是公共职业。近现代以来, 随着经济市场化的发展,社会分工的规模迅速扩大。这一分工将社会从业者具体分为公共职业者和私人职业者。前者从业的目标是实现社会公益( 虽然不排除因此而“自利”); 后者从业的目标是实现个人自利( 虽然并不影响在这一过程中必然出现的“利他”)。尽管任何一种私人职业者, 都必不可免地要置身于社会交往中,因此免不了具有一定的“公共性”,但相比较而言, 公共职业者更多地肩负着社会使命。如果说私人职业者的使命是“各人自扫门前雪”的话,那么,公共职业者的角色则是“位卑未敢忘忧国”。法律职业就是公共职业。即使像律师业这种典型的法律职业者, 在强调其以法律作为就业和解决生计问题的途径之外, 更应强调他对整个社会的责任, 强调其正义感。否则, 以律师作为法官和检察官来源的英美法系国家, 就无法保障其司法活动的公正。即使在大陆法系国家, 如果我们只强调律师的私人性和其作为“自由职业”者的特征, 而忽视该职业对证据收集、法律审查乃至法院 3 审判的巨大影响,从而忽视其职业活动的公共性,那么,律师职业只能给社会带来更多的是非,而不是通过他减少是非、实现正义。至于其他法律职业- 检察官、法官, 更属于公共职业的范畴。其次,法律职业是正式职业。顾名思义,正式职业对应于非正式职业……前者是指通过严格的法律程序而被体制化、从而也稳定化的职业类型; 而后者则虽然也强调法定的标准, 但法律基本上采取放任性调整方式, 从而使该类职业呈现出流动化的特征。作为正式职业, 法律职业具有比其他任何职业都困难的入门条件。自近代以来, 凡是奉行法治的国家都对法律职业规定了相当严格的准入条件, 因而使其几乎成为天底下门栏最高的、入径最难的正式职业之一。在我国,自 198 6 年开始进行的全国律师资格考试制度和 200 1 年开始进行的全国司法资格考试制度, 尽管其中还存在不少问题,但已经大体上铺设了这一职业在我国的入门条件。正是这种严格的条件,使得法律职业成为精英荟萃的职业类型,从而也引出了理解法律职业之内涵的另一个方面。再次,法律职业是专门职业。专门职业相对于开放职业而言。前者是指只有经过专门知识训练和拥有某种专门知识的人才能胜任的职业类型。而后者则指向任何人都开放、 4 从而任何人都可能胜任的职业类型。不同的专门职业需要不同的知识和技能训练。例如从事医生职业需要医学专门知识和技能的训练, 高级经理人则需要经过相关专门管理知识和技能的训练。至于法律职业的从业者应当是经过专门法律训练、从而拥有法律的专业知识和专业技能者。法学是一门重要的社会学科知识类型。但长期以来, 在我国忽视了它作为知识的属性, 从而法律职业的从业者只要在政治上“根正苗红”, 就能“胜任愉快”, 其背后的基本理念在于把法律职业等同于意识形态化的政治职业, 从而把法律审判被化约为政治审判,把法律职业等同于政治职业(所谓“刀把子”论所讲的正是此种理念), 把法律家混淆为政治家。尽管当代中国的法制建设、特别是司法改革正在改变着这种情形, 但我国法律职业的专门化仍然任重道远。复次,法律职业是精英职业。精英职业相对于大众职业而言。前者是指只有社会中的优秀成员才能胜任的职业类型;而后者则是指社会中的普通人(所谓“中民”)皆可胜任的职业类型。前述法律职业是专门职业的论述, 已经在一定程度上表明了它是精英化的职业。然而, 这并不意味着所有的