2022年商标淡化理论及反淡化方法.docx

商标淡化理论及反淡化措施
商标淡化理论及反淡化措施[1/4]
　　早在1927年，Frank Schechter专家在哈佛法学评论刊登《商标保护的理性基本》的出名论文，为商标淡化理论奠定属于反向假冒。反向假冒也是一种淡化商标的行为，发明一种出名品牌，商标权人要持之不懈地付出艰苦的努力，如果由于其商品物美价廉被某品牌相中，该品牌所有人采购其所有的商品，换上自己的商标发售，则原商标将主线在市场上消失。但国内论者基本没有把“反向假冒”列入淡化行为，甚至完全否认该行为是侵权行为，觉得购买者支付了金钱购入服装后，即对服装拥有完全的支配权，正如卖方对收到的货款有完全的控制权同样，买方对买进的商品也可以任意解决[5]。这种见解完全否认了商标权中的知识产权，是错误的——例如，当街砸某品牌空调的人，因其侵权行为而获刑；这种见解也是有害的，如果对这种行为听之任之，则外国名牌公司只要发现任何质高价廉的产品，尽可以实行反向假冒，无情地切断中国公司的“名牌战略”的进路和退路，我们只能给她人打工，永远难有自己的名牌[6]。
　　5．“雪藏”，这不是法律术语，这种手段颇具“特色”，暂且如此名之。“雪藏”是指公司在合并、合资或合伙的过程中，一方运用资金优势，收购另一方出名商标后不再使用，使该商标在市场上销声匿迹的行为。这种手段一般发生在中外合资的过程中，外方收购出名公司后，运用公司的产能、销售渠道等，推销自己的品牌。相称多的名牌，就在这种手段下，无影无踪了。和上文所述四种淡化手段不同样的是，“雪藏”是合法的。在日益注重品牌战略和知识产权的今天，这种手段得逞的机率已越来越小，但教训却是惨痛而深刻的，在此不再赘述。
　　第二，被淡化的是具有一定出名度的商标。
　　大多数论者觉得，被淡化的商标应当是驰名商标。国际上和中国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。但何为驰名商标，则众说纷坛，难有定论。中国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高名誉并为有关公众所熟知的注册商标”。驰名商标的认定也是很复杂的问题。中国《商标法》第14条提出了如下认定原则：（一）有关公众对该商标的知晓限度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、限度和地理范畴；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
　　美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个核心的非限制性因素作为鉴定根据：（1）商标内在的或后天获得的明显性的限度；（2）商标持续使用于商品或服务的时间及范畴；（3）商标广告宣传的时间和范畴；（4）使用商标从事商业的地区范畴；（5）使用商标的商品或服务的贸易渠道；（6）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众承认限度和被假冒的情
　　况；（7）第三者使用的相似或近似商标的性质和范畴；（8）商标与否为联邦注册商标。
　　根据国内外的有关立法和实践，如何鉴定商标与否驰名，如下多种重要因素是要特别加以注意的：
　　1．商标的明显性。
　　商标的明显性，是指商标便于公众辨认，不和她人的在先权利冲突。例如仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表达商品的质量、核心原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这些商标一般被觉得缺少明显性，由于公众看到这种商标，一般并不能和其生产者或服务者联系起来，因此没有辨认性，一般是不许可注册成商标的，但如果原本缺少明显性的商标，通过长期而卓有成效的使用后，有也许获得后天辨认性而得以注册，例如“五粮液”商品，由于直接表达了商品的原料“五粮”而曾被觉得缺少明显性，但通过长期使用，公众看到“五粮液”就自然而然联想到产品的提供者——五粮液集团公司，从而具有了辨认性，并且成为的驰名商标之一。 一般说来，明显性越高的商标，其所使用的文字自身（离开所标示的商品或服务后）一般是没有什么意义的，例如把“神天”注册为商标，其明显性应比“天神”高，由于前者在中文里不表达任何意思，后来者却是中文的一种常用词汇；再如“索尼”在中文中不表达任何意思，因此“索尼”具有先天明显性。美国石油公司在起用“Exxon”作商标之前，耗费了上亿美元调查、论证，目的是使它不致和任何国家的既有文字相重叠，又要有明快感和明显性。而联想的“Lengend”标记，自身就是英文中的常用单词，缺少内在明显性，因此联想集团花了巨大代价把公众早已熟知的“Lengend”更换成不太好记的“Lenovo”，由于后者并不是一种英文单词，明显性更高。而缺少内在明显性的商标很也许不受反淡化法的保护，虽然它是驰名商标[7]。因此，商标权人欲打响名牌战略，最佳使用品有先天明显性的商标，经使用而获得的后天明