刑法的谦抑.doc

谦抑，是指缩减或者压缩。刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。基于这种对刑法功能afrecht）。行政刑法概念的起源可以追溯到18世纪的德国，当时警察权力日渐增大，其活动范围也不断扩大，“警察犯”的概念开始出现，并和“刑事犯”相对应。按照德国学者的观点，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，而警察犯则是对法益造成危险的行为（虞犯）。19世纪，德国法学基本上形成了“警察刑法”（Polizeistrafgesetz）的概念。1813年，德国刑法学家封·费尔巴哈在起草巴伐利亚州刑法典时，就将行为的实质内容分为“法律破坏”和“警察违反”两部分，认为前者应分为重罪和轻罪，规定在刑法中，后者为违警罪，宜规定在警察刑法中。此后，德国符腾堡州于1839年、黑森州于1847年、巴伐利亚州于1861年、巴登州于1863年都制定了“警察刑法典”，（Polzeistrafgesetabuch）。因此，这一时期自成一体的“警察刑法典”可以说是行政刑法的最早立法例。但德国1871年刑法典并未采取这一主张，当时的立法者坚持认为，任何想区分行政犯罪与刑事犯罪的努力都是徒劳无益的。因此，他们仿效1810年《法国刑法典》 ，采重罪、轻罪与违警罪的三分法、把违警罪当作一种最轻微的罪行，规定在分则第29章（第360条至370条）之中。依照该法的规定，违警罪的法律效果包括
自由刑、罚金刑与拘役，均为刑事刑罚而非行政罚。因此，使那些在伦理上并没有重要性的违警行为，也划归于刑事不法的领域。
非法行为
（三）刑事政策的一体化考察
法国著名学者卢梭指出：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”〔30〕这一名言，基本上正确地界定了刑法在法律体系中的地位。显然，刑法在法律体系中居于一种十分特殊的地位，它是其他一切法律的制裁力量。但这决不意味着否定其他法律自身的制裁性，例如侵权行为法是民法的制裁法，行政处罚法定行政法的制裁力量。应该说，侵权行为法、行政处罚法与刑法都属制裁法的范畴，它们共同形成法的制裁体系。法律制裁是国家强制措施，它表现为国家权力对非法行为的反应，目的在于防止违法和其他违法行为，消除这些行为所造成的后果。这种国家强制措施是要对违法者施加影响，因而反映了对非法行为、非法状况作出的特殊法律评价。前苏联学者阿列克谢耶夫认为，根据法律制裁的特点，可以把法律制裁分为恢复权利性制裁（这种制裁是要消除由于非法行为造成的损害，恢复被侵犯的权利，保证义务的履行），和处罚性制裁（这种制裁是给违法者以法律上的处罚，给他加上新的负担-权利上的限制，承担特殊的义务）。〔31〕应该说，对法律制裁的这种分类是正确的，在不同的法律制裁形式中，这两种制裁的比重是有所不同的。从法律制裁的历史考察，它存在一个分合的过程。在法律发展的初期，具有法律制裁一体化的特点，因而民事制裁、行政制裁与刑罚制裁是合为一体的，并且更多地以刑罚制裁的形式表现出来，中国古代法律这一特点表现得更为明显。随着社会进化与法律发达，诸法逐渐分立，法律制裁也开始分化，表现出轻重的一定层次性。由于违法行为是互相联系的，因而在法律制裁上也应该予以一体化