刑事违法性概念初论.doc

刑事违法性概念初论在我国刑法学的研究中,刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位,对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。本文对此进行初步探讨,以抛砖引玉。一、立足点的确定大体上说,在刑法学体系问题上,无论是主张“罪—责—刑”模式者,还是主张“罪—责”模式或“罪—刑”模式者,抑或主张“责—罪—刑”模式者,一般都是把“刑事违法性”这个概念视为“罪”范畴下之犯罪概念的两个、三个或四个基本特征之一。就此而论,其共通的根本问题在于: 首先,这些不同观点都以这样或那样的方式把社会危害性(或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性)作为犯罪的本质特征,把刑事违法性(或曰违法性)作为犯罪的法律特征, [1] 从而也就都把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系。正因如此,刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没什么好提的“鸡肋”式的概念。而从理论形式上观之,刑法教科书关于犯罪概念基本特征的一段文字大都可谓“虎头蛇尾”,亦即在阐述社会危害性概念时洋洋洒洒,而在阐述刑事违法性概念时却草草收场。确乎如此,如果刑法学在阐述犯罪的基本特征时,不把“刑事违法性”这一极具刑法专业特性的词汇作为专门的、核心的理论语言,而去用非常一般化、大众化的“社会危害性”进行专业思维,实可谓“取鱼而舍熊掌”也。一旦刑事违法性的逻辑内容被“社会危害性”这个概念抽空了, “刑事违法性”就不能不甘做“鸡肋”或者“蛇尾”。任何一种科学,都强调概念的规范性、严密性、系统性。科学的发达程度,表象而论,首先关乎概念的专门性与丰富性。设若一门科学没有多少象样的概念(既专门又丰富),就说它很发达,很难令人置信。愚以为,我们刑法学上的概念不是太多了,而是太少了;不是太专门了,而是太土气了。其次, 分析一下造成上述问题的思维原因,就发现一个导致将社会危害性与刑事违法性这两者相外在、相并列的方法论问题,那就是传统的刑法学体系是一种混杂的、缺乏分化的理论体系。笔者曾经对这一方法论问题进行过较多的探讨, [2] 在此不予赘述。直接说来,与刑事违法性这一概念之逻辑涵义与理论地位息息相关的, 是要不要区分立法刑法学与司法刑法学的问题。笔者的回答是肯定的。简言之,无论是“罪—责—刑”、“罪—刑”、“罪—责”、“责—罪—刑”中哪一种理论体系主张,都是混沌的、平面的,而不是分化的、立体的思维,而事实上只有区分立法刑法学的体系与司法刑法学的体系,才能真正解决刑事违法性的逻辑涵义与理论地位问题。具体说,在立法刑法学上,基本上用不着刑事违法性这个概念,立法刑法学的核心范畴应当是“应受刑罚处罚性”,如果说还需要用社会危害性、刑事违法性这些概念的话,也只能用它们来帮助阐发应受刑罚处罚性的逻辑内涵,就是说这些概念不能外在于、并列于应受刑罚处罚性概念,而只能内在于、涵摄于应受刑罚处罚性概念。司法刑法学则不然,在这里,刑事违法性是其核心范畴。也就是说,整个司法刑法学都应该是围绕着一种种乃至一个个具体的社会行为之刑事违法性的有无和大小,以及在司法中判断这种有无和大小的技术系统来展开的。同我国当前混沌的刑法学体系相比,德日刑法学更明显地具有司法刑法学的属性。在德日刑法理论中,犯罪一般被定义为该当构成要件的、违法的