论刑法中违法性的概念与体系性功能.doc

论刑法中违法性的概念与体系性功能【内容提要】刑法中的违法性是指,行为符合刑法规定的情况无法根据整体法律制度而得到具有正确性的评价。犯罪的成立,不仅必须符合行为构成,而且必须具备整体法律制度所否定的错误性。中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念,以不存在错误性作为出罪的根据。【关键词】违法性/ 出罪根据/ 犯罪理论体系目前,与“违法性”有关的讨论成为中国刑法理论界的热点。但是,在笔者看来,有关的讨论之所以会存在很多争议和怀疑,主要原因之一在于对“违法性”这个概念以及这个概念在犯罪论体系中的地位与功能有不清楚的认识。“违法性”这个概念在德国刑法理论( 或者以德国刑法理论为渊源的刑法理论中,例如,在日本刑法理论中) 、英美刑法理论和前苏联的刑法理论中,都得到了使用。但是,在不同的理论体系中,这个概念的含义,不仅有相似之处,而且存在很大的区别。笔者认为,厘清刑法中“违法性”的概念及其在理论体系中的功能,对于促进中国刑法基本理论的发展,有着重要的意义。一、违法性的概念对语言的理解,需要语境。对重要法律概念的理解,更需要一个恰当的上下文。因此,对“违法性”这个概念的考察,只能在其所产生的各国法律体系中进行考察。(一) 德日刑法理论中的“违法性”概念现代德国和日本的刑法理论,都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”,虽然与德国理论有一些不同,但是, 从这个词的词源上看,它是来自德语和德国刑法理论。在德国刑法理论中, “违法性”这个词的德文原文是 Rechts. 第二,违法性概念与行为构成符合性概念的关系在违法性和行为构成符合性这两个概念之间,虽然曾经有理论主张,行为构成符合性“不是独立的犯罪要素,其存在于违法性之中”, (27) 但是,在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中,这两个概念是有明显区别的。一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时,虽然有可能将两者联系在一起,但是,违法性,或者更准确地说是形式违法性,与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”, (28) 而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定,这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题!在这里的思路是:行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定;形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近,并且,形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系,因此,现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为: “这样一种概念的形成不仅是多余的,而且是误导性的”。(29) 由于这个原因,笔者认为,单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系,尤其是研究形式违法性的概念和功能,需要认真考虑其中的必要性和意义问题。第三,违法性概念与刑事违法性概念的关系如前所述,违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”,也就是“错误性”,刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此,两个概念在体系性位置和理论功能方面,都具有重大的区别。简言之,前者的思路是:在认定行为符合刑法规定之后,还必须进行对错判断,