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论驰名商标的本质
　　有关驰名商标的特殊法律保护始终是学者们热衷的问题。尽管《巴黎公约》和TRIPs合同已对这一问题为各国做了文本上的引导，但国内，在理论界，有关根据国际公约的义务应建立何种限度的驰名商标保护制度，学者们始它使人感到一种风格、一种个性乃至一种生活方式，这一切都是在商标所有人的筹划、设计、推动下，通过广告创意，大量的投资、促销和公关发明出来的。而这样通过艰苦的努力塑造出来的“名牌”，一旦被她人非法享用，无疑是对商标所有人合法利益的侵害，也是对公平竞争的市场秩序的践踏。早在1942年，美国弗兰克富特法官对商标的吸引力的作用以及保护就予以过十分典型的评论：
“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的承认。我们不单依托标记生活，并且也依托标记来购物。商标是引导消费者选购她需要或她相信她所需要的物品的一条商业捷径。商标所有人竭力将一种合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向。无论手段如何变化，目的只有一种-通过商标在潜在消费者的头脑中，唤起对商品的欲望。一旦成功，商标所有人就拥有了某种价值。如果有人企图偷借这一标记的商业吸引力，商标所有人自然可以获得法律救济。”（同上，第118—119页。）但是，老式的专有性原则显然已局限性以提供保护：由于专有性原则觉得，只有在“相似”或“相类似”的商品或服务上，即竞争性产品或服务上使用令人混淆的类似商标，才构成损害。没有竞争，就不也许有损害。而正如上分析，商标功能的扩大使商标与商誉密切联系在一起，商誉中与产品或服务质量相联系的那一部分，正逐渐地随着市场的发展与经营者自身想疏远，与商标相联系。也就是商誉的载体从最初的经营者转移到商标自身上来。商标，特别是为大众所熟知的商标，由于代表着良好的信誉和潜在的市场，自身已具有了独立的价值。公司的有形资产也许因意外而毁誉一旦，但品牌不会受影响，公司完全可以通过品牌信誉得以恢复和重建。《巴黎公约》还规定商标必须和商誉一起转让，但到TRIPs合同第21条已突破，容许同出处相脱离，成为完全独立的资产。在非类似的商品或服务上非法使用她人的有良好商誉的商标，显然是一种搭便车的不合法竞争行为，法律对此不应留有空白。因此TRIPs合同突破了这一局限，进行跨类保护。
　　从上述的历史发展过程中可以看出，驰名商标实际是作为一种商标保护“措施”存在于商标制度中的，它的每一次发展都是由于既有的商标保护措施局限性以适应现实的需要，而作出的修正和补充。这一制度的建立也是有其合理性的，甚至可以说是理论设想与现实需要的完美结合。
　　其一，它遵循了商标发展的规律。一种标记要成为商标必须具有辨认性，即可以起到区别作用的特性，也就是商标的明显性。它是商标保护的灵魂，其强度不仅直接决定商标与否可以注册，并且决定商标权利范畴的大小。一般有相对明显性和绝对明显性之分。前者指结合具体的商品或服务，商标能起到区别作用，离开具体的商品，则不能指向特定的出处。例如“长城”，只有与电视、电扇、空调等特定的商品相结合，才干起到商标的作用。而后者指虽然在没有指出具体的商品或服务的状况下，也能使人与特定的出处相联系。如KODAK、HAIER等。这种明显性只有通过长期的使用和大量的宣传才也许实现，因此总是同强大的出名度联系在一起的。一般商标只须具有相对明显性即可获得注册保护，虽然是《巴黎公约》予以的驰名商标的特殊保护也只须相对明显性即可。由于一般这种商标都是采用的属于公共领域的词汇或者其出名度还局限性以让人单凭标记就能联想到商品或服务。保护这种商标是为了避免混淆。但是要获得TRIPs合同的跨类保护，必须具有绝对明显性。由于这种商标自身已经代表了特定的物品，其自身蕴涵的良好的商誉，法律对其提供几乎
“垄断”的保护，是为了避免淡化，即商标自身吸引力的下降。因此驰名商标的特殊保护实际是对商标不同明显性的反映。
　　其二，它借用了反不合法竞争法的理念完毕了商标法立法宗旨的转变。最初商标的功能是区别出处，因此保护消费者的利益是商标立法的出发点。而当商标日益成为商誉的信使时，如何保护保障商标权人的市场不受她人非法的抢占，如何制止她人运用驰名商标的名誉进行不合法竞争，成为商标法的又一种重点。显然这样的转变是切合实际需要的。
　　至此，在驰名商标的历史回忆中，至少可以明白，它事实上是应现实需要而产生一种商标保护措施，一种在理论上讲是具有存在的必要性和合理性的制度。
　　二、理论设想与实践操作的尴尬邂逅-对驰名商标的文本释义
　　既然驰名商标的保护制度已经建立，什么是“驰名商标”自然成为一种核心问题。只有认定了驰名商标，才干享有驰名商标的特殊保护，这似乎是不言而喻的。但事实上，笔者觉得，对驰名商标进行界定是不也许也是不合理的。