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基于合同的物权变动和风险分担(二)
三、买卖合同中的风险负担问题
买卖合同中的风险负担问题,在当事人未有约定的情况下,可以分以下两种情况来考察:
一种情况是买卖标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失,所造成的损失(风险)由谁负担的问题。买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失,所造成的标的物的损失由谁来负担,即是买卖合同中标的物毁损灭失的风险负担问题。对此问题,各个国家和地区的立法,认识上并不完全一致,就动产标的物而言,大致有两种立法例,一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联,从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相统一;另一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离,从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离。但无论是哪一种立法例,关于风险负担的规定都是任意性规定,允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意,去评判其立法设计的优劣。
我们先研讨第一种立法例,即将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看,采此种立法例者无疑居于主流地位,归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法。等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
由于各个国家和地区物权变动模式的差异,使得将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例,就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。
《法国民法典》就物权变动采债权意思主义,依据该法典第1583条的规定:“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的移转。[13]与此相适应,并依据该法典第1624条的规定:“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题,依契约或合意之债的一般规定章的规定。”,使得该法典第1138条第2款的规定:“自物件应交付之日起,即使尚未现实交付,债权人即成为所有人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人负担。”即成为确定标的物毁损灭失风险移转的一般规则,根据该款规定,对于特定动产的买卖,[14]只要双方意思表示一致,标的物所有权即行转移,而标的物毁损灭失的风险也一并移转。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物所有权的移转相关联,并最终在标的物毁损灭失的风险分配上,采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损灭失的风险负担的规定,系属任意性规定,因而当事人可以经由特约予以变更,使标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式,在标的物毁损灭失风险负担的移转和确认规则上,与《法国民法典》类似。
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《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式,将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件,因而就标的物毁损灭失风险负担与所有权归属的关联,其立法表述自然与《法国民法典》不同,《德国民法典》第446条第1项第1款规定:“自交付买卖标的物之时起,意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致,并最终在标的物毁损灭失的风险分配上,采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式,就标的物毁损灭失风险负担的移转规则,与《德国民法典》相似,该法典第373条规定:“买卖标的物之利益及危险自交付时起,均由买受人承受负担,但契约另有订定者,不在此限。
英美法系的代表国家英国,在《1893年货物买卖法》中,将买卖合同标的物所有权的移转,原则上系于合同双方当事人的意图,而非出卖人的交付行为,因而关于标的物毁损灭失的风险负担的移转规则为:“除另有约定者外,卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方,则不论货物是否已交付,其风险均由买方承担。”[15]该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
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买卖合同标的物毁损灭失的风险负担采所有人主义,其合理性体现在:[16]
第一,所有权是最完整的物权,只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能,才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则,既然有权享受利益,就应当承担相应的责任。
第二,转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果而从根本上说,风险或利益都是基于所有权而产生的,是所有权的法律后果,是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时,风险自然也应随之转移。
第三,风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中,买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后,风险责任才由买方承担方为合理。
有学者对于将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评,认为该项规则是一项陈旧的规则,指出风险移转是一个很现实的问题,而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此,以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离,转而采标的物风险随交货转移的理论。[17]本文认为,此种批评,仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的,由于在前述立法例中,标的物所有权的移转并无特定的外部表征,从而使得标的物毁损灭失的风险负担,在实践中难以认定,引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法,该批评无疑是不适当的,因为此两种物权变动模式之下,所有权的移转、标的物毁损灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一,使得风险转移的时点清晰可辨,有效防止了无谓的纠纷。
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将动产标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离,从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式,标的物所有权的移转系于交付行为的完成,但依据《瑞士债务法》第185条的规定,除当事人另有约定外,已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失风险负担的移转相分离。
美国就买卖合同标的物的风险负担,曾经一度采所有人主义,[18]即规定货物的风险,在当事人未有特约时,随货物所有权的移转而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时,起草人认为所有人主义太难掌握,太不明确,易导致纠纷,不利于货物风险负担问题的解决。[19]卢埃林说,《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念,从而使得风险转移的规则变得清楚明确,几乎不可能产生误解。[20]当然,美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关,包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国,只要合同项下的货物确定了,特定化了,即使货物仍在出卖方手中,货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式,颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权形式主义,货物所有权的变动并无明显的外部表征,此时如果将货物毁损灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转,就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方,确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握。对买方来说就更加困难。[21]正是基于以上考虑,《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离,力求把损失风险主要看作是一个合同问题,而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。[22]该法典第2-509条的规定,包括了合同双方均未违约时,标的物损失风险的基本确定规则,这些规则都是围绕着货物交付的三种可能情况制定的。这三种情况包括:
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第一,当合同要求或授权卖方承运人发运货物时,如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物,卖方将货物适当地交付给承运人后,风险即转移给买方,即使卖方保留了权利;但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物,且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付,则只要卖方作出此种适当的提示交付,使买方能够取得交付,损失风险即于此时转移给买方。
第二,当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时,损失风险在下列情况下转移至买方:买方收到代表货物的流通所有权凭证;或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利;或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
第三,除了前述两种情形,如果卖方是商人,则风险在买方收到货物后转移至买方;否则,风险在提示交付时转移至买方。
该条同时还确认,当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款[23]和违约时风险承担的条款的特别规定,同样具有优先效力。[24]
英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大,未能对货物所有权的移转作出具体规定,但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则,从该公约第4章关于风险移转的规定来看,明显是将货物毁损灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。
我国民法就物权变动,根据《民法通则》第72条第2款的规定:“按照合同或者其他方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”采债权形式主义模式,将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件,因而就买卖合同标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属的关联,在文字表述上与《德国民法典》和我国台湾地区民法相似。我国新颁行的《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使得该条规定与我国新颁行的《合同法》第133条关于标的物所有权移转的规则“标的物的所有权自标的物交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”相一致。[25]可见,我国的民事立法就标的物毁损灭失的风险负担的移转,既与标的物的交付,同时又与标的物所有权的移转相一致。[26]契合当今的立法潮流,应予坚持。
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另一种情况是合同尚未履行完毕时,即买卖合同订立后,债权债务清结之前,标的物由于不可归责于双方任何一方的事由而灭失,致使合同不能履行时,由此所产生的损失(风险)由谁负担,这种类型的风险负担问题,其风险,或危险指的是因合同标的物灭失而带来的合同全部或部分不能履行的风险;这种情况下风险的负担,专指嗣后不能履行所产生的后果的分配,它不仅解决标的物的灭失所带来的直接损失的分配,也解决对待给付义务的履行和违约责任的承担问题。在前一种情况下,对风险负担所采取的处理原则,将直接决定着当下情境中风险负担处理原则的选择。
在因不可归责于双方当事人的原因致嗣后不能履行的情况下,债务人的债务被免除。在单务合同,合同归于消灭;在双务合同,则存在着债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。对此立法上有不同的主张。(需指出的是,就此问题的讨论,实际上也可以在债务陷于履行不能的债务人履行利益风险的题目下进行。)
对于此种风险的分配,从各个国家和地区的立法来看,有两种应对策略。
第一种应对策略,在处理方法上借鉴了买卖合同标的物毁损灭失风险负担,由法律直接对风险的分配作出决定。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《联合国国际货物销售合同公约》等即采此方法。但上述大陆法系诸国立法例,由于物权变动模式的差异,对于价金风险,在分配原则上又有所不同。可大致区分为:
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。即债权人在债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由陷于履行不能时,债权人仍应为对待给付,价金风险由债权人负担。该分配原则意味着:买卖的标的物因不可归责于双方当事人的原因蔑视毁损灭失致债务履行不能时,出卖方免负交付标的物的义务,买受方却仍需支付全部价款。债权人主义发源于罗马法,德国普通法、《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿袭了这一认识。例如《法国民法典》第1303条规定:“非因债务人的过失而物遭毁损,或不能再作交易之用,或遗失时,如债务人就此物对于他人有损害赔偿请求权或诉权者,应将其权利让与其债权人。”从该条规定我们不难看出,债权人的对待给付义务并未被免除,否则,他就根本无从取得债务人对于他人的损害赔偿请求权或诉权。《意大利民法典》第1259条的规定效仿《法国民法典》第1303条,其内容为:“当特定物的给付全部或者部分不能时,债权人得取代债务人的位置获得因前述情况引起的履行不能时的权利,并得向债务人要求其赔偿额的给付。”《日本民法典》就此问题的规定更为直接明了,该法典第534条第1项规定:“以特定物的物权的设定或移转为双务契约的标的场合,其物因不应归责于债务人的事由而毁损灭失时,其灭失或毁损归债权人负担。”,[27]此时,债务人有受对待给付的权利。
就风险负担的债权人主义,有学者提出了批评,认为:
第一,与双务契约的性质相反,双务契约的两债权有牵连性,当事人一方既免其债务,他方亦无须履行;
第二,不公平,在买卖契约中唯买受人独就标的物负担危险,出卖人就价金可不负担危险,因为金钱债务无发生给付不能的余地,买受人不得团给付不能而免除价金支付的义务;
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第三,就他人之物为买卖或为二重买卖时,会发生不当的后果。例如就他人之物为买卖,其物灭失毁损时,出卖人不受任何损害,还可对买受人请求价金的支付。又如在同一物出卖于数人时,成立数个契约,其物毁损灭失时,出卖人对于各买受人得请求全部的价金。
本文认为,上述对于风险负担债权人主义的批评,颇值商榷。其未当之处,在于未能结合物权变动的模式来考察风险负担债权人主义的利弊得失。下面我们就前引批评逐一予以评论。
第一,就风险负担采债权人主义的立法例,其物权变动模式无一例外为债权意思主义。此种物权变动模式,以特定物的交易为规范基础,在合同成立之时,作为实卖合同标的物的特定物的所有权即发生移转,出卖人即使没有完成交付标的物的行为,也因标的物所有权的移转,完成了其主要合同义务的履行,如《法国民法典》第1583条规定:“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”《意大利民法典》第1376条规定:“在以特定物所有权的转移、物权的设立或转让或是其他权利的转让为标的的契约中,所有权或其他权利根据双方当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。”当标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失,致债务无法履行时,并非债务人的所有债务都无法履行,而仅仅是其交付标的物的债务无法履行而已。与之相反,买受人所承担的价金支付义务,由于价金属种类物,无法在合同成立时即行发生所有权的移转,这就意味着在出卖人业已履行完毕其主要合同义务时,买受人的主要合同义务尚未履行,此时根据双务合同当事人之间债权债务的牵连性,债权人仍应负担支付价金的义务。因而,所谓风险负担的债权人主义与双务契约的性质相反云云,不能成立。
第二,债权意思主义的物权变动模式之下,合同成立之时,买卖合同标的物的所有权即发生移转,买受人即成为所有权人,此时尽管买受人尚未占有标的物,但就标的物所生的一切利益,如孳息等就归债权人所有。这种背景下,由买受人这个标的物的受益人承担标的物毁损灭失所导致的债务履行不能的风险,完全符合风险与利益相一致的原则,所谓风险负担的债权人主义不公平,恐难成立。
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第三,债权意思主义的物权变动模式之下,出卖他人之物的合同的效力,与物权形式主义模式之下,并不相同。在物权形式主义物权变动模式之下,出卖他人之物的债权合同只要符合合同的一般生效要件,即可生效。但在债权意思主义的物权变动模式之下,出卖他人之物的合同,即使符合了合同的一般生效要件,也不能发生相应的法律效力。如《法国民法典》第1599条前段规定:“就他人之物所成立的买卖,无效;”[28]《意大利民法典》第1478条规定:“如果缔结契约之时,出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”“买受人自出卖人获得所有权时起即成为所有权人。”结合该法典第1476条第2项的规定:“如果物的取得不立即发生契约的效力,则出卖人承担使买主取得物的所有权或其他权利的义务;”我们不难看出,出卖他人之物的合同并不能发生合同的效力,只有在出卖人取得标的物所有权时,该合同方发生效力。这点与债权形式主义物权变动模式之下,出卖他人之物的合同为效力待定的合同,颇为类似。[29]之所以如此,就是因为债权意思主义的物权变动模式之下,合同成立之时,就是标的物所有权移转之时,如果标的物所有权在合同成立之时,尚未归属于出卖人,那么,成立的合同就不能发生权利移转的合同效力。与之相反,采物权形式主义物权变动模式,由于所有权的移转系物权行为的效力,系于登记或交付行为,债权合同成立、生效并不当然引致所有权的移转因而即使是出卖他人之物,也不会影响买卖合同的效力。由此不难看出,前引的第三种批评意见是戴着物权形式主义物权变动模式的有色眼镜,来展开对债权意思主义物权变动模式之下,风险负担债权人主义的批判的,这种批判自然难以成立,因为既然债权意思主义物权变动模式之下,在他人之物毁损灭失时,出卖他人之物的合同尚未生效,出卖人又怎么能向买受人请求价金的支付?
再就二重买卖或一物数卖而言,债权意思主义的物权变动模式之下,自第一次买卖成立之时起,出卖人已不再是标的物的所有人,其随后的买卖,无论进行几次,都属出卖他人之物的范畴,基于此后的交易所订立的买卖合同,属不能生效的合同,除非具备了类似于《法国民法典》第1141条或第2279条规定的条件,随后的买卖合同根本就不发生所谓出卖人对于买受人的价金支付请求权问题,而且一旦发生了第1141条或第2279条的适用,对于在先的买卖合同,因买受人丧失了标的物的所有权,因而也不发生对出卖人的价金支付请求权。综上,在二重买卖或一物数卖的情况下,根本不发生所谓出卖人在标的物毁损灭失时,得对数买受人主张价金支付请求权的问题。
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。即由债务人承担债务履行不能的风险,债权人的对待给付义务被免除。这就意味着,买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失,致债务陷于履行不能时,出卖方的合同义务消灭,买受方支付价款的义务也消灭。德国固有法、《奥地利民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区均采此主义。《德国民法典》第323条第1项的规定:“双务契约的一方当事人,因不可归责于双方当事人的事由,致自己不能履行应履行的给付者,丧失自己对待给付的请求权;如仅一部分不能者,应按第472条。第473条的规定,按其比例减少对待给付。”《瑞士民法典》第119条第2项的规定:“在双务契约的情况下,因此免于债务的债务人……丧失未行使的对待债权。”以及我国台湾地区民法第266条的规定:“因不可归责于双方当事人之事由,致一方之给付全部不能者,他方免为对待给付之义务,如仅一部不能者,应按其比例减少对待给付。”即是明证。债务履行不能风险负担债务人主义的妥当性,也可以从基于物权变动模式的考察得到验证。在债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式之下,出卖人的主要义务-移转标的物所有权的义务,是伴随着登记和交付行为完成的,在交付和登记行为完成之前,出卖人的主要合同义务处于未完成状态,买受人也未取得标的物的所有权。此时,若规定标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失致债务无法履行时,由买受人承担债务无法履行的风险,在出卖人被免除了给付义务之后,仍应向出卖人为对待给付义务,自然有失公平。采风险负担的债务人主义,方可维持当事人之间的利益衡平。