刑法发展新思域-青少年教育科普书籍.pdf

第一篇刑法溯及力研究
一、刑法溯及力概述
(一)刑法溯及力的概念
刑法溯及力属于刑法效力范围中的一个问题,是刑法学中一
个重要的基础理论问题。刑法的效力范围包括空间效力和时间效
力两个方面。刑法对空间的效力是指刑法在什么地域和对什么人
具有效力的问题,因而与国家主权紧密相连。刑法的时间效力是
指刑法的生效时间、失效时间以及刑法对它生效前发生的行为是
否具有溯及既往的效力,它与罪刑法定原则、与人权理念相关。
刑法的溯及力,又称溯及既往的效力,我国法学界通论认为
是指一个新的刑事法律生效以后,对于其生效以前发生的未经审
判或者判决尚未确定的行为是否具有追溯适用的效力。如果能够
适用,新的刑事法律就具有溯及力;如果不适用,就是没有溯及
力。这个概念将刑法溯及力问题的对象限制为新法生效以前发
生的尚未作出生效判决的行为,似不尽周延。
①高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社年版,第
页;高铭暄、赵秉志主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社年版,第
页;陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆年版第页。
首先,我国刑法第条第款虽然规定“本法施行以前,
依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”即我国刑法
溯及力原则只适用于刑法生效以前发生的未经审判或者判决尚未
确定的案件,对于刑法生效之前,依照当时的法律已经作出生效
判决的案件,仍然继续有效,不能因刑法的修订而有所改变。但
综合刑法第条第款和第款的规定,整个条文是对还未作
出生效判决和已经作出生效判决这两种情况是否具有溯及力都作
了规定,因此,刑法溯及力问题的对象应当包括新法生效前已经
作出生效判决的这种情况,即新法对于新法生效以前已经作出生
效判决的案件是否具有效力也属于刑法溯及力研究的范畴。
其次,不少国家在刑法溯及力问题的立法上,规定对于新法
生效前已经判决确定的行为新法有部分适用的效力,如《韩国刑
法典》第条第款规定:“裁判确定后由于法律变更,其行为
不构成犯罪的,免除其刑罚的执行。”
因此,就刑法溯及力规则的整体而言,刑法溯及力规范不
仅仅是解决新法生效前未经判决确定的行为的法律适用问题,
也有一个新法对其生效前已经判决确定的行为是否适用或是否
部分适用的问题。故刑法的溯及力的概念宜界定为,刑法生效
以后,对于其生效以前发生的行为是否具有追溯适用的效力。
如果具有追溯适用的效力,就具有溯及力;否则,就没有溯及
力。
(二)刑法溯及力规范的性质“时际冲突规范”
刑法对溯及力原则的规定,作为一项法律规范,其并不直接
规定行为人的实体权利与义务,而仅仅是指引司法机关如何在法
律有变更的情况下选择哪一个法律,是新法还是旧法,作为处理
依据的法律规范。对该法律规范的性质,可以借鉴国际私法中
“冲突规范”的概念来加以理解。
国际私法中的冲突规范( )是处理涉外民事法
律关系时,指定应该适用哪一国法律作为准据法(
)的各种规范。它是在国家与国家之间法律冲突
的情况下,解决应该适用哪一国法律作为判定当事人实体权利义
务的根据的法律规范;而刑法溯及力法律规范是在同一国家或地
区内部,即同一法域内,由于行为时有效之法律在行为以后发生
变更的情况下,解决应该适用前后哪一个法律作为判断该行为是
否构成犯罪以及如何定罪处刑的实体法依据的法律规范。因此,
这两种法律规范具有较大的相似性。
国际私法中的冲突规范是适用什么地方的法律解决何地
)的问题,刑法溯及力法律规范是适用什么时间的法律
解决何时( )的问题,因此可以将刑法溯及力规范叫
做“时际冲突规范”“时际冲突规
范”的特征表现在,它是一种关于法律选择的规范,给司法机关
适用新法还是旧法提供选择的“路标”,因此,它只是一种关于
技术上的制度,而不是实体法制度。但并不是说它不是行为规
范,如果不遵守该规范所确定的规则,则会导致适用法律不当的
后果而被撤销。
刑法溯及力法律规范类似于国际私法中的冲突规范,并不是
说两者完全等同,如国际私法中的冲突规范存在“反致”、“转
致”等问题,而刑法“时际冲突规范”不存在这些情况,即依据
现行刑法的“时际冲突规范”溯及力规范,直接指向应该适
用的旧法或者新法的实体规范,而不指向另一部刑法的“时际冲
突规范”。如现在审理发生在全国人大常委会《关于严惩严重危
害社会治安的犯罪分子的决定》施行期间的涉及该《决定》适用
范围的案件,只需按照现行刑法第条规定的从旧兼从轻这一
“时际冲突规范”选择应当适用的实体规范即可,而不是指向
《决定》所规定的“时际冲突规范”《决定》第条规定的
①李双元主编:《国际私法学》,北京大学出版社年版,第页