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对我国物业业主公约若干法律问题探讨
[摘要]我国现行立法对业主公约的法律问题缺乏明确规定,尤其存在业主公约法律性质不清、效力范围不明确等突出问题,导致法学界争论不休,实务界难以操作。因此,对业主公约的若干法律问题进行探讨具有重要的理论意义和现实意义。
[关键词]业主公约;法律性质;制定;效力
[作者简介]许步国,福建工程学院法学系副教授,福建福州350014
[中图分类号]
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2006)12―0163―03
目前《中华人民共和国物业管理条例》(以下简称《条例》)对业主公约的性质缺乏明确规定,对业主公约的生效条件与效力范围等规定不完善,在实践中建设单位、业主、物业公司、业主大会对业主公约的制订和修改并不重视,更令人担忧的是部分法官往往没有将业主公约予以认真审查和确认,使业主公约在纠纷处理中丧失应有的作用。因此,对业主公约的若干法律问题进行探讨具有重要的理论意义和现实意义。


一、业主公约的法律性质

业主公约是由业主共同承诺的对业主具有约束力的有关业主在住宅区使用、维护物业及其管理组织等方面权利义务的行为守则。关于业主公约的法律性质,中外学者们有不同的见解。按照著名学者陈华彬的归纳,主要有如下8种:(1)公约是业主间的契约;(2)公约虽非单纯的债权契约,但具有业主间契约之实质;(3)公约是较两当事人间的契约发展形态更社会化的契约;(4)公约乃集团性之协约,与一般契约有异,具有合伙之性质;(5)公约类似于劳动法上之劳动协约;(6)公约乃具有规定性之规则;(7)公约系规范业主相互关系而具有自治法之性格;(8)公约乃有关业主相互间权利义务关系之基本规定,属于自治法规或自治规则。我们可以将此进一步概括为3种:契约、协约和自治规则。这些观点是从不同的角度看问题,都具有其合理性,但是也都有无法自圆其说的问题。
“契约说”认为,业主公约是通过业主大会制定的,反映大多数业主的意愿,是业主意思表示一致的结果,这与“契约”的基本要义是相符合的。但是,按照“契约说”意味着业主公约不能适用承租人,因为契约具有相对性,只能约束契约的当事人,可是现实中业主公约要适用于物业的使用人;同时契约是用来调整财产关系的,而不是用来调整人身关系的,可是业主公约中却有许多业主身份性权利。

“协约说”是根据业主公约效力扩张和业主具有的身份性权利,提出业主公约是类似于劳动协议和合伙协议的协约。但是业主公约规定了业主自治性组织,体现了业主自治性原则,这是协约不具有的;而且业主公约往往还会规定业主违反业主公约的,可以采取一定的强制性措施,这是“协约说”难于解释的。
“自治说”提出业主公约具有自治性的本性,是全体业主共同的自治规则。这种学说无法克服的问题是:业主和使用人违反业主公约时,受害人有权根据业主公约提出违约之诉;同时也忽视了自治规则一般是法人共同体内部的管理规则,而我国的业主大会或业主委员会并没有被法律认可为具有法人资格的组织。
近年来,有的学者针对以上各种观点存在的问题,提出一种新观点即业主公约是业主团体针对小区管理而设立的契约,是管理型契约。这种观点认为,成员权是业主公约产生的理论基础,业主团体是成员权得以实施的基础,成员权是业主管理权利集中的体现,是在业主团体的基础上集中行使的权利。成员权与业主团体之间紧密联系不可分割,共同决定业主公约的性质。笔者赞同这种观点。首先,这种观点体现了业主公约与契约的共同特点即“合意”。尤其是一些业主对临时业主公约不满意情况下,可以通过业主大会按照程序进行修改,体现了业主们的“合意”。同时正因为它是契约,因此,当业主和使用人违反业主公约时,受害人有权根据业主公约提出违约之诉。其次,这种观点体现了业主公约的个性即是共同管理的合意。建立在成员权和业主团体理论基础之上的业主公约是物业小区内部自治性管理规则的合意。正因为如此,与一般契约不同,业主公约的效力具有扩张性,不仅适用于业主,而且还适用于其他人,如承租人。


二、临时业主公约的制定主体

《条例》第22条规定:“建设单位应在销售物业之前,制定业主临时公约。”那么,由建设单位制定临时业主公约是否合理
?对此学界众说纷纭、莫衷一是。笔者认为在目前条件下,由建设单位制定临时业主公约是合理的。因为:
首先,建设单位从建设、销售过程中自己拥有物业,意味着自己是业主,而且在相当时期内为第一大业主。这是建设单位能够制定临时业主公约的基本依据。其次,从长期实践来看,建设单位制定临时业主公约具有简便易行、实用性强、效率高的优点。这就是许多国家与地区采取建设单位制定公约模式的原因。
有人主张由政府部门来制定临时业主公约,笔者认为这是不妥