外资并购中的反垄断审查.docx

外资并购中的反垄断审查.doc外资并购中的反垄断审查
[内容提要] 
随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善,我国外鹎资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国体系作一个简单的吱总结和梳理,包括外资并购反垄断审查的蹒法律依据、经营者集中定义、反垄断审查焙执法部门、经营者集中的申报、经营者集铆中的审查、经营者违法集中的处罚以及经蜿营者提起行政复议及/或行政诉讼。论文兄联盟编辑。
主题词:外资并购经营者集苇中反垄断审查
XX年8月30日,被誉沧为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十矧届全国人大常委会第二十九次会议高票通呋过,并自XX年8月1日起施行;XX年这8月3日,《国务院关于经营者集中申报绿标准的规定》宣告生效;XX年8月23勾日,经营者集中的执法部门--商务部反廊垄断局挂牌成立。至此,我国外资并购反碱垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶,同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《睁外国投资者并购境内企业暂行规定》及《拣外国投资者并购境内企业的规定》在内的蔼相关反垄断审查条款退出历史舞台。
自《反垄断法》实施以来至XX年3月20┢日,商务部共收到40起经营者集中申报
雅,反垄断局依法立案审查了29起,目前汨已审结25起:其中无条件批准23起,鼻附限制性条件批准1起,禁止了1起。可脔以说,当前中国的反垄断审查得到了全球韬各界人士前所未有的关注。笔者结合自身锆长期从事外资并购的经验,试对我国作一荀个简单的总结和梳理。
1. 外资并购反垄断审查的法律依据
法律:《反垄断佤法》第四章“经营者集中”;
行政法规绷:《国务院关于经营者集中申报标准的规级定》;
部门规章:拟出台的《经营者集湓中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂晚行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄疠断的经营者集中调查处理的暂行办法》等鲡;
规范性文件:反垄断局出台的《关于镔经营者集中申报的指导意见》及《关于经关营者集中申报文件资料的指导意见》等。栋
2. 经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接又定义,而是用列举的方式规定了经营者集笄中的三种方式:
 经营者合并;
经营桀者通过取得股权或者资产的方式取得对其默他经营者的控制权; 
经营者通过合同鲼等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据班《经营者集中申报暂行办法》的规定,上廷述“取得对其他经营者的控制权”包括:节取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产;虽未取得其他经营者50%以邕上有表决权的股份或资产,但通过取得股载权或资产以及通过合同等方式,能够决定箝其他经营者一名及以上董事会成员和核心悖管理人员的任命、财务预算、经营销售、嶝价格制定、重大投资或其他重要的管理和胺经营决策等。 此外,该征求意见稿还规制定:“两个或两个以上经营者共同设立一谆个新的企业,构成《反垄断法》第二十条拭所称的经营者集中”。 
3. 反垄断矧审查执法部门
《反垄断法》实施之前,贝商务部和国家工商总局共同承担外资并购婶反垄断审查的执法工作;《反垄断法》施萍行之后,根据国务院职能分工,商务部是寄负责经营者集中审查的执法部门,反垄断忏局具体承办这项工作[商务部、国家工商ャ总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断惆执法权,分别负责对“经营者集中”、“
舞滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄侪断行为的执法。国家发展和改革委员会已给成立价格监督检查司,负责“依法查处价偕格违法行为和价格垄断行为”;国家工商塘行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争啷执法局,负责垄断协议、滥用市场支配地粪位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反留垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是,根据反垄断法第三十一条欹的规定:对外资并购国内企业或者以其他愚方式参与经营者集中,涉及国家安全的,衮除依照本法规定进行经营者集中审查外,戋还应当按照国家有关规定进行国家安全审惑查。根据笔者的理解,该等“国家安全审践查”与反垄断法并无直接关系,其职能将绰由发改委、商务部等部委组成的部际联席羽会议来共同承担。
4. 经营者集中申克报标准
《国务院关于经营者集中申报标嘎准的规定》规定:经营者集中达到下列标ㄚ准之一的,经营者应当事先向国务院商务锬主管部门申报,未申报的不得实施集中:参与集中的所有经营者上一会计年度在全拦球范围内的营业额合计超过100亿元人猴民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人窥民币;
参与集中的所有经营者上一会计ざ年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一驾会计年度在中国境内的营业额均超过4亿蹭元人民币。
营业额的定义及计算办法,搽《经营者集中申报暂行办法》已作出具体鲥规定。
应注意的是,即使经营者集中未