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建设工程施工合同——固定单价合同纠纷案件
原告:周口市建设工程有限公司
         被告:河南迎君国际酒店有限公司
 
         2001年11月16日,原告与被告签订了《建设工程施工合同》,合同的主要内容是:由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目,该楼为12层,建筑面积14000平方米,计价方式为单价包干,每平方米按550元结算。
         原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质,但该工程未办理招投标手续。
         上述工程于2003年3月竣工后,双方对工程款结算问题长期争议,没有定论。周口市建设工程有限公司认为,合同中约定的每平米550元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定,工程造价应为每平方米878元,主张发包方应当按照每平米878元,乘以14000平方米进行结算,工程应为款12292000元。但是酒店认为,工程价款按每平米550元结算,是双方在合同中约定的,工程总价款应当按每平米550元乘以14000平米,共计770万元,加上工程有少许曾项,全部工程款最多不超过800万元。现酒店已付工程款一千万元, 已经多付了2百多万元。所以不同意再追加给付工程款。  为此2008年8月11日,建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉,主张索要工程款740万元,利息45万元,共计786万元。本案诉讼费66850元。
       
         2009年10月30日,河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决:
         1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》,是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定,为有效合同,应受法律保护;
         2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干”,每平米550元,该建设项目为14000平,该项目工程款应为14000*550=770万元,外加工程曾项部分,工程价款应为8百万元。被告已向原告支付工程款一千万元,多支付了200万元,故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据,本院不予支持。
         3、案件受理费66850元由原告承担。
         本案原告起诉向被告索要工程款及利息,不但目的未能实现,反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200万元。同时原告还损失了诉讼费66850元。
 
         周口市建筑公司一审败诉后,找到我所进行法律咨询。我所律师对本案审查后得出以下结论:本案建筑公司原本完全可以胜诉,建筑公司之所以败诉,完全是建筑公司的代理律师的失误所致。本案原告代理律师的严重失误如下:
 
         第一、原告不请求确认合同无效,法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价,进行据实结算,这就是“固定价不鉴定”原则。
         2005年1月1日起施行 的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。 本案是单价固定合同,每平米550元。依照上述司法解释,一方请求对工程造价进行鉴定的,法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况,如果合同无效,则合同中约定的固定价条款也无效,这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的,法院应当支持。
         依据本案情况,建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形,如果没有合同无效的情形,官司宁可不打,也不能把当事人往火坑里推;如果具有合同无效的情形,则先要请求法院确认合同无效,在此之后,才能要求按照定额鉴定工程款,据实结算。而本案建筑公司的代理律师,根本就没有向法院提出合同无效的请求,如何能够打破“固定价不鉴定”原则,让法院支持原告对工程价款进行鉴定呢!
 
         第二、本案具有明显合同无效的情形,但是建筑公司的代理律师根本没有主张合同无效。
         本案建设工程施工合同应当被确认无效的理由:
         依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定, 建设工程施工合同具有下列情形之一的,认定无效: 其中包括“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。
         那么,哪些是必须招投标的工程项目呢?
         依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定, 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。  其中第一项是“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,并明确指出了, 以上工程项目必须招投