张明楷:如何破解行贿囚徒困境。
行贿与受贿往往是暗箱操作,双方既都有利可图,而一旦败露又都要治罪,所以行贿人与受贿人都心照不宣,形成一种相互“信任”的关系。
如果立法上规定行贿人主动交待行贿行为的“不以犯罪论处”,那么,受贿人惧怕被告发而不敢受贿,行贿人惧怕人家不收受而不敢行贿,双方处在囚徒困境,可以在很大程度上遏制贿赂的发生。
腐败不仅是全中国人谈论的话题,而且是全世界人关注的问题。2003年10月31日,联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》。联合国秘书长安南在《公约》通过后发言指出,腐败是对社会产生广泛腐蚀作用的隐性恶疾,它破坏民主与法治,扭曲市场,助长有组织犯罪和恐惧主义,危害正常的生活;
所有国家,不论大小与贫富,都存在腐败这种丑恶现象,但腐败对发展中国家的破坏性尤其严重,是阻碍脱贫和经济发展的重要因素。的确,腐败现象严重着我国的经济和社会发展,破坏了社会心理秩序体系和社会成员心理平衡状态。
如果没有严重的腐败现象,我国的经济和社会发展会更迅速,我国的人民会理鲽心。无论如何界定腐败,贿赂是腐败的最重要表现形式之一。也正因为如引,任何国家的刑法规定了贿赂罪(包括各种受贿罪与行贿罪)。
一般来说,行贿人并没有索取贿赂的情况下,如果行为人不主动行贿,就不可能有受贿。事先行贿的,都是为了收受国家工作人员的职务行为;事中或者事后行贿的,是为了给予国家工作人员的职务行为以不正当报酬,结果仍然是金钱与权力的交换。也正因为如此,各国刑法无不在处罚受贿行为的同时,也处罚行贿行为。
从刑法目的与犯罪本制裁来考虑,设立并处罚受贿罪与行贿罪,没有任何值得非难之处。但是,由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的时空,贿赂双方都不是被害人,没有任何一方告发,所以,贿赂的暗数令人吃惊。
更为重要的是,由于贿赂双方的行为都构成犯罪,故任何一方不希望东窗事发,导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种相互“信任”关系:对方不会告发我,否则对方也会到刑罚处罚;我也不会告发对方,否则我也会受到刑事追究。
在有些情况下,除了行贿人与受贿人之间,可能还有贿赂介绍人,但介绍贿赂的行为也成立犯罪,故三方之间依然存在相互信任关系,都相信任何一方不会告发。由此可见,只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系,案件就往往石沉大海,而不会露出水面。
这种局面,不仅导致贿赂案件难以侦破,而且导致受贿者肆无忌惮,贿赂犯罪愈演愈烈。不难发现,在其他没有被害人的对向犯(如贩卖毒品与购买素养品、贩卖假币与购买假币等)场合,也存在相互信任关系,犯罪暗数同样很高。
而几乎不存在这种信任关系的犯罪,如伤害罪、强奸罪、抢劫罪等,都不存在双方信任问题,所以被害人一般会告发,行为人因而会受到刑罚处罚。
由此看来,如果采取某种立法措施,使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在,至少有一方面主动检举、交待贿赂犯罪事实,那么,就可能收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系,就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。
博弈论最著名的囚徒困境模型告诉我们:两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任,而都不愿意冒险选择抵赖罪行;如果一方坦白,另一方抵赖,则坦白方被释放,而抵赖方会被判处重刑,结果几乎都是两个罪犯选择坦白而被从轻处罚。
所谓置贿赂者于囚徒困境,就是采取立法与司法措施,使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实,使受贿者选择拒绝贿赂,从而减少贿赂犯罪。而要做到这一点,必须对现行刑法的几处规定做适当修改。
我国刑法第三百九十条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第一百六十四条第3款的规定与此规定的表述完全相同。
第三百九十二条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
不难看出,刑事立法之所以做出这样的规定,已经考虑到贿赂犯罪的隐蔽性以及行贿人、受贿人、介绍人之间的信任关系,旨在使司法机关尽快、尽量发现并查处贿赂犯罪事实。
但是,由于只是“可以”减轻或者免除处罚,而非不追究刑事责任,或者说仍然可以被追究刑事责任,主动交待者依然会担心自己实际上会受到刑罚处罚,所以,实际上的案发前主动交待行贿事实、介绍贿赂事实的并不多见。
一段时间,司法机关甚至将行贿罪为打击的重点,意在通过遏制行贿来遏制受贿,可事与愿违。因为这种做法更加强化了行贿人与受贿人之间的信任关系,行贿有人更不会主动交待,贿赂犯罪愈发严重和普遍。
如果刑法将前述规定中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事”,那么,行贿人、介绍人就不会心有余悸,受贿人、行贿人、介绍人之间的发不复存在,行贿人、介绍人随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。
另一方面,许多行贿之之所以行贿,往往是迫不得已,即使
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