劳动合同法39.doc

劳动合同法39劳动合同法39(三)劳动合同无效作为劳动合同解除情形,没有法理依据,造成条款之间冲突,实践中也不便操作。根据《劳动合同法》第39条的规定,因该法第26条规定的情形致使劳动合同无效的,即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的,用人单位不需要提前预告,可以随时解除劳动合同。此种情形值得商榷,按照劳动合同法的理论,劳动合同的解除是以劳动合同的有效为前提的,自解除之日起失去法律效力。但是,劳动合同无效则是自始就不发生法律效力。另外,《劳动合同法》第26条第二款规定,对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。按照我国劳动争议处理的现行体制,劳动合同的无效,首先由劳动行政部门或劳动争议仲裁委员会确认,在当事人不服劳动行政部门或劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下,才由人民法院确认。而第39条规定属于用人单位可以随时解除的情形,此种规定存在矛盾,实践中也无法操作。(四)依法被追究刑事责任可即时解除的规定不尽合理。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条对劳动法第25条第(四)项的解释,被追究刑事责任是指被人民***免于起诉的,被人民法院判处刑罚的,被人民法院根据〈中华人民共和国刑法〉第32条免于刑事处分的,并特别规定劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。这种做法不妥。从劳动者的资格看,只要达到法定的就业年龄,具有劳动权利和劳动行为能力的都可称为劳动者,都有劳动权利和作为公民的基本生存权。那些未被限制人身自由被判处管制、罚金、剥夺政治权利及缓刑的公民依然具有在用人单位劳动的行为能力,该条等于剥夺了犯罪但并未失去人身自由的人的就业权和劳动权,进而剥夺了其作为公民的基本生存权。这无异于雪上加霜,影响社会的***和稳定。三、过失性解雇制度的完善建议(一)在立法技术上,应综合采用列举和概括两种方式。我国对过失性解雇理由,立法上采取了列举式的方式加以规定。应当说,在规定过失性解雇的理由时,单纯运用列举或概括式均无法适应纷繁复杂的现实社会生活。概括式虽然灵活、适应性强,但却过于笼统、抽象,难以操作。此种立法模式赋予了法官或劳动行政部门较大的自由裁量权,要求执法人员具有较高的法律素质,这对于我来说尚显得超前;列举式明确、规范、易于操作,但又因难以对未来事务进行充分预见而流于疏漏,因其僵化而滞后于现实生活的需要。因此,我们有必要借鉴其他国家和地区的经验,采用列举与概括并行的方式规定过失性解雇理由,对严重违纪、重大损害、严重影响也可适当列举几种常见的情形,以指导用人单位规章制度的制定,至于如何断定是否达到过失性解除的条件,则可借鉴法国、德国、日本等国家的规定,授权劳动争议仲裁委员会的仲裁员和法官根据法律予以判断,将立法考量和司法考量相结合。(二)在执法方面,应加大对用人单位劳动规章制度的监察力度。严重违纪、严重失职、重大损害、严重影响,从这些解雇理由来看,《劳动合同法》赋予用人单位的规章制度来加以规定,并以此作为解除劳动合同的依据。为防止用人单位滥用规章制度来解除劳动合同,应完善劳动合同监察制度,加大劳动行政部门对用人单位制定劳动规章制度情况监察力度,包括以下几种情况:(1)已制定劳动