阴阳合同范本.docx

阴阳合同范本篇一:阴阳合同建设工程“阴阳合同”中合同价款约定的法律效力初探建设工程施工合同签订过程中,发承包双方签订“阴阳合同”已非常普遍。按照招投标法规定,发承包双方应按招标文件及中标人的投标文件签订协议,不得另行签订背离招标文件等实质内容的合同。建设行政主管部门在收到发承包双方报备案的施工合同时亦按此要求进行审查。实践中,为规避行政主管部门的监督,发承包双方在按招标文件及中标人的投标文件签订正式的建设工程施工合同的同时,往往又签订一份或数份的补充合同,对主合同中的一些重要条款进行变更,这其中居多的是对合同价款的变更。而合同价款的变更,最为普遍的表现是调整金额和调率。调整金额就是以原总标价为基础,下浮多少个百分点,直接费不变,调整费率则是将综合取费再优惠多少个百分点。因是出于规避目的,主合同和补充合同同时签订,又对其中同一事实作出不同的约定,故称之为“阴阳合同”,其中主合同是“阳合同”,补充合同是“阴合同”。那么工程款支付、工程决算究竟应以哪一份合同作为有效依据呢?笔者认为,“阴合同”有效的,优先适用“阴合同”,否则,根据“阳合同”的效力,确定是否适用“阳合同”。一、主合同中合同价款约定效力的确定建设工程协议发包的,由发承包双方协商确定工程造价并在合同中约定。建设工程招投标方式发包的,招标方通过评标择优确定中标人,并订立书面合同,这也当然包括了合同价款的约定。合同是当事人协商一致、意志自治的体现,所以在排除了《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形及第五十四条规定可撤销的情形之外,建设工程合同应依法有效。至于合同价款效力问题,我们应注意招投标法中有关禁止性规定。招投标法第三十三条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标。第四十一条规定,中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价低于成本的除外。目前很多地区实行无标底招标,谁的投标价最低谁就中标,不存在招标人对投标价格进行评审并衡量是否低于成本。如果发承包双方按中标价订立合同,而中标价低于成本的,显然是违背了招投标法中的强制性规定,根据《合同法》第五十二条之规定,合同价款的约定也就归于无效了。在此,工程成本决定了合同价款的效力,那么,工程成本又是如何计算的呢? 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定,投标价是由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。根据该《办法》,招投标法中所提的成本应该指工程建设实际所需要投入的人工、材料、机械等可直接物化到工程中的成本,以及因工程而发生的管理费等间接费用。成本的概念一经确定,接下来的问题就是如何计算成本。成本涉及到社会平均成本和企业个别成本。社会平均成本是根据国家或所在地区预算定额及取费标准计算得出,企业个别成本则按投标人根据企业定额并结合企业的具体实际情况计算得出,那么,衡量投标人的投标价是否低于成本,究竟应依据哪一个成本呢?笔者认为最理想的做法应综合考虑到社会平均成本与企业个别成本,由专家组成的评标委员会按一定的标准进行评定,最后确定计算成本。但是司法实践中,仲裁机构或人民法院在认定成本时,则按国家或所在地区的预算定额及取费标准予以确认。如此确认办法又给适用招投标法带来新的课题。投标报价包括成本、利润和税金三部分,利润部分企业可以根据自身情况确定取舍标准,但税金部分因其法律强制性,企业无权取舍。这样在适用招投标法过程中就会出现即使在零利润的情况下,成本加税金不存在低于成本。因为税金不可能为零,理论上我们能将前一个成本解释为企业根据自身情况计算的成本,而后一个成本则是仲裁机构或人民法院认定的具有法律效力的社会平均成本。从这一点来看,招投标法还是确认企业个别成本的。如果不做这样理解,解决上述问题只有两种方法:第一种方法,招投标法明确投标价只包括成本和利润两部分;第二种方法,修改招投标法,将“投标价不低于成本”改为“投标价不低于成本加税金”。发承包双方按中标价订立合同,因中标价低于成本导致合同条款无效的应如何处理呢?《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。笔者认为鉴于建设工程的特殊性,不能简单地按合同法中有关合同无效法律后果的规定处理,实践中可按此处理:如建设工程合同尚未履行的,合同价款约定被确认无效,因其不仅违反法律强制性规定还损害了其他投标人的利益,所以合同不再履行,由双方当事人根据过错大小各自承担相应的责任;如建设工程合同正在或已经履行完毕的,因建设工程合同不可能恢复以及为保护公共利益或第三人(如消费者)的利益,合同价款约定被确定无效的,不按此约定确定工程造价,由具有审价资质的审价机构按实际工程量进行审核最终确定工程造价并据此结算