劳动合同法二审稿分析.doc

劳动合同法二审稿分析董保华继70年代末知青返城、90年代国企工人下岗浪潮后,中国现在正面临以高校毕业生、城镇新增劳动力、农村转移劳动力为主的第三次就业高峰,据预测2006年劳动力供大于求达1400万人,“十一五”期间可能新增四五千万劳动力,就业形势空前严峻。社会各界已经形成群策群力共同应对第三次就业高峰的共识。在这个关键时期劳动立法本应以促进最底层的城乡无业、失业和半失业人员阶层就业为首要目标,但在劳动合同法的起草中却出现了一种不和谐的声音。如果劳动合同法作了错误的制度设计,无疑会让本以严峻的就业形势雪上加霜。笔者认为《劳动合同法(草案)》一审稿是“观赏法”“贵族法”,现在的《劳动合同法(草案)》二审稿开始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“现实”的转变。二审稿由追求“高标准”转向“广覆盖”,注意到要把底层劳动者纳入保护范围,这次把原来游离于劳动法以外的事业单位劳动者、非全日制劳动者纳入新法保护为一大亮点。在竞业限制、服务期等涉及中层的专业技术人员的问题上,二审稿舍弃了一审稿中一些不切实际的高标准,改为主要由劳动者和用人单位协商,实行契约保护。总体上看,草案的保护重心在向下层劳动者转移。二审稿的问题在于想当然的以为给予劳动者一个僵化的劳动关系才能保护劳动者,于是采取了推行无固定期限合同、限制解雇裁员、约束企业管理、加大行政干预等措施,这些规定如果实施,带来的直接后果就是“铁饭碗、铁交椅、铁工资”的回归,从而加重就业压力。其一,劳动合同法草案带来“铁饭碗”的回归。计划经济时期的固定工是“铁饭碗”,能进不能出,终身服务于一个企业,除非严重违纪不得辞退。而劳动合同法草案则使这一能进不能出的“铁饭碗”体制在一定程度上重现。草案尽力固化劳动关系,规定:工龄满十年员工续签合同必须签订无固定期限合同(14条);签订两次固定期合同后续签合同必须签订无固定期限合同(14条);不依法签订无固定期限劳动合同的,双倍赔偿(86条);劳动合同订立时单位有主动告知义务,如有欺诈行为,合同无效,单位有知情权利,如员工有欺诈行为,合同有效(27条);工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的老员工除非严重过失不得解除终止劳动合同(42、45条);未领养老保险的劳动者无需退休(44条);长病假员工同意变更合同的不得解除劳动合同(40条);工伤致残员工除非严重过失不得解除终止劳动合同(42、45条);企业裁员条件实行双重限制(41条);企业裁员时不得裁减老弱病残员工和家里有老弱病残的员工(41条);单位合并分立必须继续履行合同(35条)。中国现阶段的无固定期限劳动合同带有一定福利色彩,企业需要一直雇佣无固定期限合同员工到其退休而且难以解雇,草案二审稿强制推行无固定期限合同,规定劳动合同续签两次后必须签订无固定期限合同,一旦实施则企业现有员工中的绝大多数将成为无固定期限合同员工。草案这些“能进不能出”的规定其鲜明特点就是将政府责任转嫁给企业,让企业办社会,例如不允许企业裁减“老弱病残”人员,老员工不得解雇、患病员工不得解雇,即使是新员工,只要员工家里有“老弱病残”也不得解雇,于是企业里和社会上的“老弱病残”都得到了保护,但企业在需要裁员时可能会发现没有一个员工符合裁员条件。当企业变成了安置“老弱病残”的社会福利机构,新人再想进来也就困难了。其二,劳动合同法草案带来“铁交椅”的回归。中国在固定工时代,虽然没有法律规定,实际上企业内的干部是“铁交椅”,能上不能下,工人则是“螺丝钉”,无条件的服从企业安排。劳动合同法草案的规定更进一步:劳动合同文本条款法定(17条);劳动者应当从事合同约定工作(30条);合同任何变更必须协商一致采用书面形式(36条)。草案的规定实际是用法律的形式规定了全体员工能上不能下的的企业管理机制,如果一个企业不能给员工安排任何临时工作、干好干坏一个样,等于把已经砸烂的“铁交椅”重新找回并且有过之而无不及,例如草案规定员工应当实际从事劳动合同约定的工作,劳动合同的任何内容如有任何变更,必须与员工协商一致,通过书面协议予以确认。对一个表现不好的员工,让他签字同意换岗位、降工资又怎么可能呢?当企业里人浮于事、人手一把铁交椅、能上不能下时,求职者想找到一个合适的岗位也不太可能了。其三,劳动合同法草案有回归“铁工资”趋势。计划经济时期劳动者的工资待遇由政府规定,是“能高不能低”的铁工资,干多干少一个样。草案二审稿在工资问题上也在走回归“铁工资”的老路,规定服务期内工资能高不能低(23条);试用期的工资不得低于同岗位最低工资百分之八十(21条);合同无效按工资指导价定工资(29条)。而且合同无效的范围非常宽泛,只要违反法律、行政法规都可以认定无效,根据草案规定未办理用工手续(7条)、合同文本不是用人单位提供(16条)、合同缺少必备条款(17条)、劳动合同对劳