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关于有限责任公司整体变更为股份有限公司程序的若干问题桑士东 北京市中伦律师事务所律师 当前,我国的上市公司中有相当一部分是由有限责任公司整体变更而成为股份有限公司的。在实务中,有限责任公司整体变更为股份有限公司(以下简称“整体变更”)时,大多都会经历如下程序:(1)有限责任公司的全体股东签署发起人协议;(2)有限责任公司的股东召开股份有限公司创立大会,通过相关事项。而《公司法》并没有要求整体变更时需签署发起人协议和召开创立大会,那么,签署发起人协议和召开创立大会是否为必要的程序呢?   以下,笔者从整体变更的法律性质入手,对上述有关问题进行分析,并提出一些建议。   一、整体变更的法律性质   笔者认为,整体变更是有限责任公司变更公司形式(类型)的行为,该行为具有以下特点:   ,而不是有限责任公司的股东。进行变更的意思是有限责任公司的意思,而不是股东的意思。形成意思的机关为有限责任公司的股东会,而不是其股东[1]。就有限责任公司是否做出该等行为,股东通过股东会行使其表决权,进而形成公司的意思。因而,在该行为中,股东除通过股东会进行表决外,无需做出其他的行为。   (类型)的行为。即由有限责任公司变更为股份有限公司,包括改变公司的名称、组织机构、章程和有关的制度等。   ,不是公司的新设行为。这表现为公司的债权债务有变更成的股份有限公司继承,变更成的股份有限公司的成立日期仍为原有限责任公司的成立日期。因而,整体变更是股份有限公司产生的一种方式,但不是股份有限公司的设立行为。   依据现行《公司法》的规定,变更公司形式由股东会做出决议,经代表三分之二以上表决权的股东通过即可,并不要求公司的全体股东同意。现行的《公司登记管理条例》也将公司变更类型作为公司应予办理变更登记的情况进行规定。上述规定也可以说明,整体变更是有限责任公司本身的变更行为,而非股东的行为。   二、整体变更属于发起设立吗   学界和实务中一般将整体变更作为发起设立股份公司的一种方式。《公司法》第九条也规定,整体变更时应当符合该法关于股份有限公司的条件[2]。对照《公司法》规定的股份公司的设立条件,不难发现,理论和立法的规定值得进一步的检讨。   (1)整体变更时,并不存在发起人   前述已经分析,整体变更是有限责任公司的行为,股东仅是通过股东会行使自己的权利,并无作为发起人的意思表示。如整体变更不能成功,股东也无需承担责任。   实务操作中,一般将有限责任公司的全体股东均作为发起人,要求其签署发起人协议。但如果有某些股东不愿意有限责任公司整体变更时,这些异议的股东作为发起人将存在一定障碍。   (2)变更设立时,股东一般无新的出资行为   在整体变更时,有限责任公司的净资产直接折股为股份公司的股本,股东并无新的出资行为,因而,变更设立并不存在新设股份公司的出资行为。   (3)股份的发行和筹办事项,由有限责任公司进行   变更设立时,因不存在发起人,股份的发行和筹办事项实际上一般是由有限责任公司进行的,这与公司法的规定也不相同。   (4)关于公司章程的订立   《公司法》规定,设立股份有限公司,其章程由发起人制订。而在整体变更时,拟变更成的股份有限公司的章程一般是由有限责任公司制订的。   由上述可以看