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违约金、经济补偿金,有人欢喜有人忧【编者按】违约金,是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定,在一方不履行劳动合同时向另一方支付一定金额的货币;经济补偿金,是基于劳动法的规定,由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。《劳动合同法》规定除专项培训和竞业限制外,用人单位不得再与劳动者约定违约金。没有违约金的制约,那么员工就可随意“跳槽”吗?这是否会加剧用人单位的人才流失?为了更好地发挥经济补偿金的功能,《劳动合同法》对经济补偿金的适用范围扩大到七大类型二十多种情形,从而增大了用人单位的用工成本。那么用人单位又应该如何应对这种变化呢?本期我们邀请了劳动法专家、长期致力于劳动法律实务与研究的毕振洲律师给大家就违约金的约定、经济补偿金的支付及防范风险的问题提供专业意见和应对策略。【专家简介】毕振洲上海江三角律师事务所执业律师,《劳动法苑》攒稿人、劳动法律实务咨询专家、中国管理科学研究院学术委员会特约研究员,2006年“第九届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾。提供智慧援助。案例1是终止还是提前解除劳动合同? 【案情介绍】李某于2006年1月在上海某外资公司任销售部经理。双方在签订的《劳动合同》中明确为无固定期限劳动合同,始于2006年1月1日,约定月基本工资5000元,销售浮动工资2000-10000元,浮动工资发放由上月销售数额而定。约定任何一方均可提前1个月书面通知对方解除劳动合同。另外,在劳动合同第12条中还约定竟业限制条款:双方终止劳动关系的6个月内,李某不得利用他在公司建立的销售网络和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损,2007年7月1日,该外资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由发函通知李某,自2007年8月1日起双方解除劳动合同。李某于8月1日前进行了有关工作交接,外资公司按李某前12个月的平均工资支付了其7月份的工资计11044元。李某8月12日要求该外资公司支付提前解除劳动合同的经济补偿金但无果,便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求如下:1、裁决公司因提前解除劳动合同而向本人支付6个月工资的经济补偿金;2、撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后6个月内不得从事相同或相近的销售工作的竟业限制条款。【仲裁结果】2007年9月15日当地劳动仲裁委经审理后裁定:1、外资公司支付李某因提前解除劳动合同的2个月工资的经济补偿金22088元和额外经济补偿金11044元;2、撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。【专家点评】焦点一:外资公司提前1个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是提前解除?双方劳动关系完结的定性问题直接决定支付经济补偿的问题,此案中双方劳动关系完结应认定是公司提前解除劳动合同。因劳动合同已明确为无固定期限劳动合同,在合同中约定其中用人单位提前1个月书面通知劳动者解除劳动合同是无效的条款。因约定的条款无效,当然就推定为公司是非法提前解除劳动合同。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第10条规定:用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。外资公司除支付李某相当于2个月工资的经济补偿金外,还应支付李某相当于1个月工资的额外经济补偿金。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号),按工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。经济补偿金的工资基数计算标准是劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。如果此案发生在2008年1月1日以后,根据《劳动合同法》第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”由此可看出,新法实施后用人单位非法解除劳动合同会有很高的违法成本。焦点二:双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效?本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后6个月内,不能从事他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》第16条规定:对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并约定在终止或者解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿。因此,外资公司在合同里与李某约定在终止劳动关系若干时限内(不超过3年)不得从事同类业务工作是法律允许的,但外资公司应因此给予李某一定数额的经济补偿,即权利和义务是对等的。在双方签定的劳动合同第12条中,只限制李某就业,却没能给予专项经济补偿,该条款权利与义务不对等。根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]335号)的有关精神,对双方约定的该条款应视为无效予以撤销。如果此案发生在2008年1