承诺在刑法上的效果(台湾).doc

薀承诺在刑法上的效果(台湾)芆一、问题之提出-案例思考袆莃母题:甲将珍贵唐三彩寄于乙处,而丙自乙处取走。问在子题各情形丙于刑法上如何评价?艿莆子题(1)甲不同意丙取走,乙同意,丙知乙同意。肃螁(2)甲不同意丙取走,乙同意,但丙不知乙同意。肈蒆(3)甲不同意丙取走,乙不同意,而丙皆知上情。蒄蒃(4)甲同意丙取走,乙同意,而丙皆知上情。肁薆(5)甲同意丙取走,乙同意,但丙不知情乙同意。袅羀(6)甲同意丙取走,乙不同意,而丙知甲同意。袀蚆(7)甲同意丙取走,乙不同意,但丙不知甲同意。芅蚂二、争议:得被害人承诺在刑法上之效果:蚈螆(1)得被害人承诺之分类(2)得被害人承诺之要件(3)得被害人承诺在刑法上之效果蚆膀三、可参考文章:蚁袆(1):法益持有者之法益休护放弃处分权。螃袂(2)陈志龙之人性尊严与刑事法入内<专书>(3):超法规阻却事由之理论。蒀袅(4)蔡墩铭之得被害人承诺:台大法学论丛。膄薄四、主题分析:腿羅(一)承诺在刑总与刑分的地位薅羂得被害人承诺,在刑总可能会涉及要讨论三阶论或二阶论之体系适用会有不同位阶之问题。在三阶论,可分为阻却构成要件之同意(有称阻却构成要件承诺),也可能是阻却违法性的承诺,而在二阶论只有阻确不法承诺之问题,但实际上的适用并无太大的差异,还是要分别讨论。承诺只可能涉及不法及故意与有责性无关,而为讨论方便,本文以三阶论为主轴分析承诺在三阶体系中的不同地位(即其分类及效。)困当然亦会兼述及二阶论。而承诺另一重点即错误之问题,所谓错误,即主客观不一致之谓也,而对于承诺之错误说,即主客观不一致之谓也,而对于承诺之错误其解决之方式为何、效力如何,亦将于本文加以分析。而承诺在刑分之地位则是涉及实例题的分析演练,即分则的构成要件如何解释的问题,大如何与刑总的概念配合之问题,此为考试之重点,故本文先将承诺之理论作体系的分析介绍,再套入前举之案件使读者能对被害者承诺在刑法上之效果之作最完整的掌握。羈肅(二)承诺之法理基础羆螄法谚有云:「得承诺者非不法」即得被害者之承诺所为之行为无不法性,因为此乃被害人自我处分权之尊重。而在法治国原则下,普遍承认个人自主实现,即人性尊严之重视,每个人是自己利益的最佳评判者,所以可以处分自己的利益,在法律上来说,受法律保护之利益即法益,故人有对自己法益的处分权。在我国刑分中分为国家、社会、个人法益(但国派的学者分为个人及超个人(或整体)法益),由上述理由可知,个人只对个人法益部分有处分权,所谓处分法益即承诺放弃法律上对个人法益保护之谓也。而个人法益又可区分为财产法益、非财产法益,又可区分为生命、身体、自由、名誉、秘密、隐私,从现行法可以发现个人并非对所有的个人法益都有处分权,也就是说当一个人要放弃法律上对他的法益之保护时,立法者有些时候是加以拒绝而强制保护,例如刑分第二百七十五条-「加工自杀罪」,一个人已经不想活了,为何法律还要保护他?所以法益处分权又演申出第二个根据-「利益衡平」之观念,即在各种法益中,处分权(或称承诺权)是属于自由法益,而生命及重大之身体法益优于自由法益,故于此部分无处分权,而夕誉财产,小于自由法益故有处分权。也就是说法益不是单纯的规定客体而必对于「社会上之评价经验」亦顾虑到()所以一个人就算放弃自己的生命法益,对此种法益侵害所为的承诺在法律上根本是不容许的,纵然生命法益是个人法益,因为从社会上评价经验之观点来看,则认为不宜肯定此种放弃之效力。()此外也必须考虑合理的刑事政策及刑事政策之目的,考量法律实效性与必要性。羁膅(三)承诺在刑法上的分类及效果肃膂(1)承诺为不法行为构成要件要素的一部即要构成该罪本身即须得到被害人之承诺,例如「加工堕胎罪──」(第二百八十九条)、「重利罪」、「诈欺罪」。被害人以承诺的方式共同参与该罪,即学说上所谓的对手犯(合对犯),又称不可罚的必要共犯。因为该不法构成要件的实现概念上就须被害人之承诺,才能宣示其不法内涵。例如重利罪就是为了保护处于经济弱势者不得已的承诺。螀芅(2)承诺阻违客观构成要件蒄袃此即涉及刑分的构成要件解释问题,例如窃盗罪中有关「窃取」的要素-「即破坏旧的持有关系建立新的持有关系」,即曰破坏,就是未得持有人的同意之谓也,所以,如得持有人之同意,无破坏可言,自不可构成要件该当。当然不构成该罪。又如:强奸罪,旧法:对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法使不能抗拒,通说虽谓其保护的是社会风化、善良风俗,而刑法分则的篇章亦如此编排,但构成要件已显示出其任保护妇女性交的自由意愿,更甚者,旧法时代,强奸为告诉乃论罪,如其保护的是社会法益-风化,那么以之为告诉乃论罪岂非相互矛盾。所以留派的学者力主,其保护的是个人自由法益,即性自由;所以要