非法集资83815.doc

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非法集资的定义和特征
中国网| 时间: 2007-05-13  | 文章来源: 中国经济网
根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点:
“(一)未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;
(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;
(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金;
(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
对以上特征我们分别解释如下:
 1、批准程序
因为向社会不特定对象募集资金涉及广大社会投资者的投资利益,如果因资金运用不当导致无法清偿投资回报债务,则可能成为社会不稳定因素。所以,我国法律规定向社会不特定对象募集资金必须经过法定部门审批。比如上市公司募集股份(《公司法》第153条)、股份有限公司发行债券(《公司法》第164条)必须取得国务院或者国务院授权的证监部门的审批。非经法定部门审批,任何单位或个人不得向社会不特定对象募集资金。从律师实务角度来说,对向社会不特定对象募集资金的金融活动,必须找到法律明确规定的审批程序,否则该金融活动就有可能被认定为非法集资。比如我国一些地区尝试的向社会不特定对象发行项目债券的资产证券化运作,尽管上述集资取得了地方政府的审批,但是由于法律对上述资产证券化行为的审批程序及审批机构没有明确规定,因此上述资产证券化运作仍然具有非法集资的法律风险。
2、回报许诺
非法集资行为一般均具有许诺一定比例集资回报的特点,即通常所谓的“保底条款”。发行债券、存单及其类似集资活动,从性质上说允许约定一定比例的投资回报,而发行股票、投资基金证券及其类似集资活动,从性质上说不允许约定一定比例的投资回报,比如对于现阶段的投资理财活动,尽管法律没有明确约定,法院一般倾向于认为保底条款无效。如果从回报承诺角度甄别非法集资行为,假设一项用于投资的集资计划,在集资合同中约定了保底条款,该项集资计划即符合非法集资的该项特征。如《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定,如果信托投资公司在办理资金信托业务过程中承诺信托资金不受损失或者最低收益,则将被认定为非法集资。证监会2003年5月15日发布的《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》也