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论商法独立地位

一、引言。
对于商法的地位,最初学者主要围绕着民法和商法的关系来考察商法的独立性,进入20世纪,特别是在二次世界大战以后,随着经济法论文经济法的发展,商法和民法的关系就显得更加复杂。在商法学界,学者视商法是否具有独立性以及其与民法的关系,为至为关键的问题之一。沈宗灵认为商法是民法的特别法,但同时又具有独立性。台湾学者史尚宽认为,商法在某种意义上可以视为民法的特别法,但并不具有部门法意义上的独立性。还有屈茂辉教授认为,商法是独立存在的,只是不构成一个独立的法律部门,商法和民法共同构成私法,商法是私法的一个分支,可以构成亚部门、成为独立的学科。徐学鹿教授认为认为商法并非民法的特别法,应具有区别于民法的完全独立的地位。
二、商法和民法的关系。
(一)商法和民法的联系与区别。
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从本质上讲,民商是一家,商法永远都无法割裂与民法的联系,这是无可辩驳的事实。一般说来,学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题,而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性,它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的特定社会关系的法律调整,具有具体性和实用性,它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的则是具体规则。
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围绕着民商两者之间的关系,在传统学说中,早就存在着一个共性的定论,即:民法是一般性的私法,而商法属于特别性的私法。
自20世纪30年代以来,中国学术界很多人将商法属特别性的私法,称作否认即否定商法独立部门法化的直接缘由,进而推进“民商合一”既行立法体制的一项理论根据。然而,确切而论,在一方面,即在商法可否独立部门化的问题上,商法属特别性私法不仅从无构成一种实质障碍;相反,倒还极具促成肯定的意义和作用。在另一方面,又即这种做法本身,不仅无助与厘清民法与商法两者之间的关系,而且将两者之间关系搅扰的更加模糊。正因为如此,涉及两者之间的关系,不仅要把握两者之间的联系,更要深刻的理解“民法是一般性私法,商法属特别性私法”这一定论的真正含义。要更好的理解商法和民法的关系还是需要比对二者的不同。
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民法在适用主体上具有广泛性,可以适用于一切社会大众,是所有市民主体的基本权利保障法。而商法的适用对象则通常仅限于商人,作为商事主体,商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。
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民法是一般性的私法,也就是说其为民法最大限度的集成,又是私法最大可能的概括,更是私法所具有共性的最高抽象以及其最为一般形式的表现;而商法属于特别性的私法,无非就是说商法本身是私法体系中最有特色的那部分,因此只有让其成为独立的私法部门,才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反应。其实,民法和商法本身就是一种抽象与具体、一般与特殊以及共性与个性的关系。从这个角度来说,个体的存在,才是个性得以发生与形成的本源,遂使商法属于特别私法的定论,