普通公司法普通公司法第十四章.ppt

普通公司法邓峰著21世纪高等院校法学系列精品教材§14内部监控2§14内部监控§§§§§§§§(InternalControl),或者称为监督(Monitor),是指对公司内的行为,尤其是管理人员的行为进行监督、控制的公司治理制度。内部监控制度显然是和外部监控制度相对的。不过,由于监控目标常常是多元的,所以两者的具体含义和制度也会有所不同。必须首先理解内部监控和公司理论之间的关系。而这意味着对内部监控的目标定位,即其目标和服务对象是谁?美国内部审计协会的列举是最广泛的,可以将其概括为:(1)遵守公司程式;(2)维护公司利益;(3)服从法律和伦理规范;(4)信息充分和准确。如果考虑到许多国家中的公司员工对监事会的参与,其目标还包括(5)员工参与或权益维护。5§,股权的异质性、股东消极主义,防止大股东对公司的掠夺,公司程式就变得重要。如果考虑到管理层对权力控制导致的不透明,以及防止其规避法律,并且出于对税收、反垄断、市场竞争状态和市场准入等规制因素,甚至遏制公司犯罪(诸如洗钱、串谋垄断等)的考虑,这种监控(Surveillance)的性质并不同于基于股东或者公司本身考虑的内部监控,更像是基于法律或者国家的角度作出的。如果考虑到公司中的利益攸关者,情况就会复杂得多。6§,如果基于组织理论,将公司看成是一个准公共组织、社会治理机制或者独立的组织体,或者依据政治理论,认为公司是一个利益冲突的解决机制,存在着内部冲突,则内部监控机制还会包括权利或利益冲突的解决职能。内部监控机制的目的是不同的,从而对应的制度也是不同的。但是从理论上来说,内部监控制度的设计和规则都是和不同的公司理论相关的。当公司的公共性较弱的时候,并不需要专门的监督机制,因为这种情形下的公司更适合金字塔结构的权力模式,而不需要分权、制衡;当公司的公共性较强的时候,尤其是趋于分配组织的时候,内部监控中的对抗、协调、制衡职能的必要性会增强。7§,而外部监控的制度则来源于:(1)市场机制;(2)社会规范和社会治理机制;(3)强行性法律规定或经济规制;(4)基于司法调整的法律责任分配。内部监控和外部监控之间是相互替代和相互补充的。社会规范和社会治理机制,也可以被看成是声誉市场的另一种表现形式。这包括证券交易所、企业联合组织,甚至新闻媒体等的监督。8§,主要包括:(1)股东的监督;(2)董事对下属的督导,尤其是外部/独立董事制度;(3)向公司负责的职业群体(包括会计师、审计师、律师)等对公司信息、程序等方面的检查、汇报和建议;(4)公司秘书,对公司程式的看护职责,并且要求其对法律和公司双重负责;(5)越权原则和代理理论,确保下属对公司上级命令、权威、指令的服从;(6)法行的监事会对公司程式、财务和涉及利益攸关者决策的抗衡;(7)少数国家采用的法定代表人制度,通过法律对其责任的强行规定,来监控其行为符合法律规定。9§,可以知道独立的监督机关在英美法和德国法上是强而有力的。在理论上可以总结出下述原则:(1)监督和管理的明确分工是必要的,尤其是基于信息获得和组织内授权的必要性,但分工程度有所不同,德国严格区分监督委员会和管理委员会的职能,而美国则是监督者有权参与管理,尤其是可以参与战略制定的投票;(2)无论是双层还是单层董事会制度,都意味着监督者有权提名、选任或者解聘管理者,并且这被认为是最重要的监督权力;(3)监督机关常常会和其他职能结合,比如美国法上的利益冲突交易制约和德国法上的共同决策机制。显然,这种独立监督机关的配置,和比较强的公司公共性、两权分离、独立的公司主体地位是紧密相关的。10