故意杀人罪论文关于故意杀人罪的论文：转化型故意杀人罪的立法思考精编版.doc

故意杀人罪论文关于故意杀人罪的论文:转化型故意杀人罪的立法思考故意杀人罪论文关于故意杀人罪的论文:转化型故意杀人罪的立法思考摘要:根据我国刑法规定,实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证及虐待被监管人罪的过程中致人死亡的,按照故意杀人罪定罪处理。我国很多学者认为这种立法例属于法律拟制而非法律规定。通过考察分析法律拟制与法律规定的内涵,这种立法例在刑法不存在缺陷、漏洞和按照正常的归罪原则、法律逻辑不会得出罪刑失衡的情况下还作如此规定,违背了刑法三大基本原则所追求的实质正义和主客观相统一的原则。前述立法例与刑法第292条第2款的规定该当属于法律规定而非法律拟制,刑法上存在的这种立法缺陷有待于立法者尽早加以完善。关键词:转化犯;转化型故意杀人罪;法律拟制;法律规定;主客观相统一根据我国97年《刑法》第238条第2款、第247条、第248条第l款和第292条第2款的规定,行为人实施某一犯罪之时或之后,如果又出现了使用暴力致人死亡或者致人死亡的情形,就不再以该罪定罪,而“依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚”,即依照故意杀人罪定罪量刑。我国刑法学界将这种立法例概括为转化犯。由于这些犯罪最终都是以故意杀人罪定罪处罚,为了表述的方便,本文将这些立法例统称为“转化型故意杀人罪”。但上述立法例却存在着重大的立法缺陷,有待于立法作进一步地完善。一立法评析“转化型故意杀人罪”包括刑法第238条第2款规定的非法拘禁罪转化为故意杀人罪、第247条规定的暴力取证罪和刑讯逼供罪转化为故意杀人罪、第248条规定的虐待被监管人罪转化为故意杀人罪及第292条第2款规定的聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的情况。从上述条款的规定来看,致人重伤、死亡的,致人伤残、死亡的或使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚或定罪从重处罚。据此规定,当行为人犯本罪而使用暴力致人死亡或致人死亡时,我们可以根据行为人对结果(死亡)的罪过形式不同,把对结果(死亡)是故意的认定为故意杀人罪,而把对结果(死亡)是过失的认定为故意伤害罪(致人死亡)。同样,我们还可以想当然地作出这样的理解:致人伤残、重伤的转化为故意伤害罪,而致人死亡的转化为故意杀人罪,也就是说以出现的客观结果确定性质。而这样在司法实践中就会产生故意杀人罪与故意伤害罪(致人死亡)在法律适用上造成困难与混乱。虽然《刑法》第234条故意伤害罪致人死亡这一加重情节的法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,第232条故意杀人罪的法定刑是“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”,但前者的法定刑是由低到高排列,而后者的法定刑则是由高到低排列,这样的法定刑排列顺序的不同表明了立法者对故意杀人罪和故意伤害罪的严重性程度评价不同。《刑法》第234条故意伤害罪在有其它严重情节时才适用无期徒刑或者死刑,而第232条故意杀人罪则首先考虑适用死刑,只有在一定的从宽情节下才不适用死刑。所以,尽管两罪的法定刑幅度完全相同,但适用《刑法》第232条与第234条之加重情节的规定,会导致对行为性质的认定和量刑的结果完全不同。这就意味着对出现“致人死亡”结果的行为适用《刑法》第234条和第232条从表面上看尽管都是符合刑法规定的,但事实上却是给予同一犯罪行为以不同的定性和处罚。笔者认为:行为人是否构成犯罪,构成什么罪,只能根据犯罪构成理论,遵循主客观相统一原则进行分析。犯罪构成要件有一般构成要件和特殊构成要件之分。刑法分则规定的具体犯罪各不相同,对于每一个罪,其构成要件的内容又是具体的、各不相同的,这些具体的、各不相同的要件就是特殊构成要件。一般构成要件的抽象性与具体犯罪的特殊性,决定了我们在考察某一行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪时,所依据的只能是特殊构成要件而不是抽象的一般构成要件。很显然,故意杀人罪和故意伤害罪的具体犯罪构成存在着重大的区别,作为转化型的故意杀人罪的立法形式也必须遵从故意杀人罪的犯罪构成,在定罪时更应把握好各具体罪的犯罪构成。根据主客观相统一原则,成立犯罪或者成立何种犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要求,而且要求这两个要件(事实)之间是统一的。犯罪构成的客观要件是犯罪构成主观要件的现实化、客观化。就故意犯罪而言,行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实,并且希望或者放任危害结果的发生。因此,在立法上如果不区分杀人的故意与伤害的故意,在司法实践中不辨明杀人的故意与伤害的故意或者没有杀人的故意、伤害的故意就按故意杀人罪或伤害罪定罪处罚,而不考虑行为人的主观罪过,仅仅根据结果而论,违背了主客观相统一的原则。显然也会不当扩大死刑的范围与适用。二立法规定该当是法律拟制抑或法律规定的思辨对于第238条第2款后段,有学者认为,该规定属于法律拟制,不是注意规定。这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力;非法拘禁行为本身也可能表现为暴