2010年三国法授课提纲.doc

2010年司法考试三国法授课提纲李毅国际公法总论——国际法基础理论问题一、国际法的概念、特点、渊源、国际法与国内法的关系立法方式:各国协议共同制定1、国际法的主要特征执行方式:无超国家强制机构,通过国家单独或集体行动实施条约独立的渊源国际习惯:客观要素(惯行)和主观要素(法律确信)2、国际法渊源一般法律原则:各国法律体系共有的原则和辅助资料国际组织的决议辅助资料司法判例各国权威国际法学家学说3、国际法和国内法的关系(1)一元论和二元论(2)条约在国内适用之方式:纳入、转化或混合方式问题:一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时其国内法是否当然无效?一国违反条约做法如果是符合其国内法的规定,则该国是否承担国际法上的责任?①中国宪法就此未作统一规定②民商事领域,条约优先于国内法,但保留的条款除外(3)条约在中国的适用③民商事以外的领域的条约如何适用,个案处理④某些条约和国内法并行适用(如外交、领事特权与豁免)⑤WTO规则原则上不能在中国直接适用二、(各国公认、构成国际法基础、适用于国际法各个领域、具有强行法的性质):——(1)该事项本质上属于国内管辖(2)(例外)例外:自卫、,(不适用于主权国家内部的民族分裂活动)、国际法的主体(一)国际法主体的范围国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族解放组织(个人?)(二)★★★★★国际法的基本主体:(定居的居民、确定的领土、政权组织、主权)(判断哪些为国际法主体,哪些不是)单一国、复合等权(3)自保权——国防权、自卫权①领土管辖,又称属地优越权(4)管辖权②国籍管辖,又称属人管辖权冲突和协调原则③保护性管辖④(绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃)中国——(单方行为):承认的方式明示承认如正式通知、照会、声明或在缔结的条约或其他正式文件中进行表述。默示承认包括:①建立外交关系;②缔结政治性条约;③正式接受领事;④正式投票支持参加政府间国际组织。不构成默示承认的情形:①共同参加多边国际会议或国际条约;②建立非官方或非完全外交性质的机构;③某些级别的官员接触。承认的对象对新国家的承认产生原因基于新国家的出现:合并、分离、分立、独立等。法律后果①为建立正式外交及领事关系奠定基础;②双方可以缔结各方面条约或协定;③承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利,包括尊重其立法、行政、司法和豁免权,对新政府的承认产生原因因社会革命或政变而产生新政府。法律后果①意味着对旧政府承认的撤销;②承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利,包括在位于国内外国家财产上的权利,在国际组织或国际会议中的代表权等。应当继承:非人身性条约(与领土有关条约)(国家继承基于领土的变更:合并、分离、分立、独立、部分领土转移)不应继承:人身性条约和政治性条约条约继承:约定无约定国家继承财产继承不动产:随领土一并继承动产:领土实际生存原则无协议,领土实际生存原则档案继承:协议非条约继承合并:全部转属继承无协议,公平地按比例分离、分立:协议债务继承独立:不予继承,除非另有协议国家债务、地方化债务,不包括地方、私人债务和恶债(三)★★★国际法的派生主体:(国际法主体)与非政府组织(并非国际法主体,基于国内法成立)(主要机关:大会、安理会、国际法院、经社理事会、托管理事会、秘书处)(1)联合国主要机关图示秘书处(秘书长由安理会推荐,大会简多通过,任期5年,可连选连任)大会经社理事会(54,每3年一任,可以连任,简多)(非立法机构,平权加多数同意)安理会(维护与安全;唯一有权采取行动的机构;9票+大国一致原则)国际法院(15,大会和安理会分别选举,均多数获任,任期9年,可连选连任)托管理事会(成立时11块托管领土,先都已经独立或自治,名存实亡)下有协议的19个专门机构(2)联合国大会的职权及表决制度联合国大会职权有权审议宪章范围内的任何事项,但受安理会的限制,其决议一般无拘束力表决制度(1)实行一国一票制;(2)一般问题采用简单多数通过,重要问题采用2/3多数通过,实践中也采用协商一致的方式;(3)对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有拘束力,对于其他一般事项作出的