浅论国际私法中的法律规避.doc

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浅论国际私法中的法律规避
□郑旋
(吉林大学法学院吉林·长春130012)
摘要法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从
而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。本文拟从法律规避的构成要件及法律规避的性质两方面进行初
步探讨。
关键词法律规避公共秩序冲突规范
中图分类号:D99 文献标识:A 文章编号:1009-0592(2007)-072-01
一、法律规避的构成要件
关于法律规避的构成要件,学术界有多种说法,有三要件说、四要
件说、五要件说。笔者比较认同韩德培先生在其主编的《国际私法》一
书中提出的五要件说,即:
,法律规避是当事人自己的行为造成的。这与
反致相区别,反致是因为各国冲突法的规定不同造成的,与当事人的主
观愿望无关,当事人也没有责任。
,法律规避是当事人有目的、有意识造成的,也就是
说当事人主观上有逃避某种法律的动机。
,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的
强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法,有
时也决定是否构成法律规避行为,这就视各国的有关规定。
,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个
连结点来达到规避法律的目的,如改变国籍、住所、行为地、物之所在地
等等。这种行为虽然实质上是非法的,但从表面上看来是合法的。
,当事人的规避行为已经完成,达到了对自己适
用有利法律的目的。
对于法律规避的主观构成要件——当事人有规避某种法律的动
机,被法国学者视为“法律规避的特有因素”,因为它是区分某种改变连
结点的行为是否属于法律规避的首要标志。由于法律规避都是通过改
变连结点来实现的,但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的,
只有当事人具有规避法律的意图时方有构成法律规避的可能。根据当
事人是否具有规避法律的意图来区分连结点的正常变动和法律规避,
涉及到“对人的内心意识的侵入”,而法律只涉及外部行为,但关于意
图是不能得到可靠的结论的,这样就会使法官做出不可接受的专断结
论。为了解决这一问题,葡萄牙、澳门学者采用了列举的方法列出以
下五种情形不视为法律规避(1)某当事人改变了国籍,但他在其新的国
籍所属国连续居住,且该国籍正是该当事人长期期望取得的。在这种
情况下,该当事人改变其国籍不能视为法律规避。(2)某当事人错误地
规避不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避。
(3)某当事人改变连结点时,选择了一个错误的连结点,即该当事人选
择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。(4)某
当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功,在这种情
况下法律规避没有成立。这也就是说,不存在未遂的法律规避。(5)如
果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意
如何,不能将此项选择视为法律规避。尽管上述五种情形可能并不全
面,但它提供了解决问题的规则,那就是认定法律规避,最重要的是要
把握法律规避的主客观构成要件,结合有关具体情况,加以分析认定,
切不可简单地将当事人改变连结点的行为一概视为法律规避。