投标保证金、履约保证金、廉洁保证金.doc

--------------------------校验:_____________-----------------------日期:_____________投标保证金、履约保证金、廉洁保证金投标保证金、履约保证金、廉洁保证金转自工程师之家论坛投标保证金本招标文件要求投标保证金为银行汇票或电汇(必须从法人基本存款账户汇出)方式,金额为80万元人民币。25、履约保证金招标人支付担保可以采用银行保函或者担保公司担保书的方式。造价在500万元以下的工程项目也可以由招标人依法实行抵押或者质押担保。本招标文件要求履约保证金为现金或支票方式,金额为合同总价的10%。本招标文件要求支付担保为无方式,金额为合同总价的0元。本招标文件要求廉洁保证金为现金或支票方式,金额为合同总价的2%。【投标保证金和履约保证金的法律性质】在招标投标活动中,投标保证金是投标文件的一部分,虽然《招标投标法》在法律层次上对此没有规定。但有关部门规章对此予以明确规定并在实践中将“未按招标文件要求提交投标保证金的”投标文件按废标处理。那么投标保证金的性质究竟是什么?如果是定金,是否适用定金罚则,如果不是,应当如何处理? 一、投标保证金不是定金目前,在招标行业内,比较一致的意见是投标保证金不是违约定金,在理论和实践中不适用定金罚则。但有两种解释。一种意见认为,投标保证金是一种成约定金,所谓成约定金是指作为合同成立的要件的定金,因定金的交付,合同成立。这种解释是认为在发出中标通知书和正式签订合同阶段,合同还不是《合同法》意义上的成立,因为《招标投标法》规定,发出中标通知书后三十日内还要签订书面合同。根据《合同法》第23条规定“当事人采用合同书订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。所以在招标实践中,我们把招标人发出中标通知书作为招标人对投标人要约的承诺称作为合同成立,但未生效。这个成立不是《合同法》意义上的成立而仅表示了订立合同的约束,双方经过进一步磋商正式签订合同才是《合同法》意义上的成立。显然在发出中标通知书到签订书面合同期间这一段过程不是《合同法》意义上的成立,所发生的问题属于缔约过失责任。另一种意见认为,根据要约承诺的法律意思表示,招标人发出中标通知书即表示合同意义上的成立。因此双方如果发生变化则是一种违约责任,而不是缔约过失责任。南开大学法学院教授何红峰博士在其《投标保证金的法律性质分析》一文中对此有详尽分析并对投标保证金和定金在六个方面进行了比较。(1)投标保证金是一种单向担保,而定金是一种双向担保。(2)投标保证金不同于定金,保证金不具有惩罚性,只有补偿性。(3)可约定的标的额上限不同。(4)标保证金与定金的效力不同(5)投标保证金是将金钱以保证金的形式加以特定化,具有定型化的特点;而定金的标的是非特定化的,为一般的种类物。(6)二者适用的罚则不同。结论:投标保证金不是定金。那么投标保证金是什么? 何教授认为,投标保证金是以货币(货币为物的一种特殊形式)或支票等权利凭证为标的的担保,属于物权的范畴,是一种的质押担保方式。我同意何教授关于投标保证金是一种特定质押担保的意见,但是我认为这是一种缔约阶段的质押担保而不是合同成立期间的质押担保,何教授认为,发出中标通知书是承诺,合同成立。我认为需要商量。因为,在招投标活动中,正如招标公告不是《合同法》规定的严格意义的要约邀请一样