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扶养协议和遗嘱该采用谁扶养协议和遗嘱该采用谁程相鹏冯云虎[案情] 张某年近7旬,老伴已去世,生前生有一女丁某,在外省上某城市工作。由于年岁大了,行动不便,又不愿到女儿家住,生活起居无人照料。于是想找一个人照顾自己,后来通过居委会,找到沈某。通过一段时间的相处,张某觉得沈某心地善良,照顾周到,便于2002年5月20日与沈某签订了一份协议书,协议书明确约定:“由沈某照顾自己生活起居直至养老送终,死后自己所有的房产上二下二独家小院一座归沈某所有。”2005年国庆节期间丁某一家人回来看望母亲,张某享受天伦之乐,异常高兴。于是就于2005年10月10日和丁某一起到公证部门亲自书写遗嘱,并进行了公证,遗嘱上写到“我死后房产上二下二独家小院一座由丁某继承”。2006年春节刚过张某因脑溢血抢救无效死亡,其丧事亦由沈某一手操办。事后,丁某要继承房产,沈某拿出张某生前与其签订的遗赠抚养协议,要求房产归自己所有。丁某拿出自己公证遗嘱认为遗嘱经过公证效力最高,房屋应归自己。无奈沈某于2006年3月初以丁某为被告诉至法院,请求法院依法确认遗赠抚养协议有效,房产应归自己所有。[评析] 关于本案存在以下两种观点: 第一种观点认为,公证遗嘱有效。《中华人民共和国继承法》第二十条“遗嘱人能够撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱”之规定,应为有效,房屋由丁某继承。第二种观点认为,公证遗嘱无效,遗赠抚养协议有效,房产应归沈某所有。《中华人民共和国继承法》第三十一条规定“公民能够与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。公民能够与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利”,由此可见,2002年5月20日,张某与沈某签订的协议书实际上就是一份遗赠抚养协议。所谓遗赠抚养协议是指遗赠人与抚养人(包括组织)签订的,遗赠人的全部或部分财产在其死亡后按协议规定转移给扶养人所有,扶养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。该案中沈某按照协议约定承担了对张某生养死葬的义务。但张某生前却违背协议,于20