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美国《横向合并指南》修订的最新动向[日期: 2010-08-24] 来源:中国法学网首发作者:韩伟中国社会科学院研究生院法学博士研究生[字体: 大中小] 一、修订背景美国时间 2010 年4月20日,美国司法部( DOJ )和联邦贸易委员会( FTC ) 联合发布了《横向合并指南》(Horizontal Merger Guidelines )修订建议稿(以下简称建议稿),供公众评论。现行《横向合并指南》为 DOJ 与FTC 于1992 年共同颁布, 1997 年进行了部分修订。该指南虽然不具有法律效力,但对于美国的合并控制实践却有着重要的指导意义。市场主体可以通过该指南来判断哪些合并可能受到执法部门的干预以及政府合并控制的具体思路,从而明析交易预期。就指南的修订而言,则体现了美国政府反垄断政策的发展变化。 2009 年9月,DOJ 与FTC 共同宣布举行系列研讨会讨论修订现行《横向合并指南》,并邀请公众参与评论。两个机构的专家共同领导该修订过程,迄今为止在华盛顿、纽约、芝加哥等地共组织召开了五次修订研讨会。系列修订研讨会就现行指南是否实际反映了当前 DOJ 与FTC 合并审查的实践进行了探讨,同时也就指南修订过程中如何适当体现相关法律、经济的最新发展情况予以了充分关注。建议稿公布后,立刻引起了美国国内外理论与实务界的广泛关注。2010 年4 月21日至 23日于华盛顿召开的美国律协 2010 年春季反垄断法大会上,该建议稿成为诸多会议子论坛的讨论热点。据悉,两部门拟计划年内联合推出最终修订稿。二、建议稿特点从目前公布的建议稿内容来看,建议稿试图更为细致的体现当前执法部门的实践情况,一定程度上也反映了 2006 年DOJ 与FTC 共同发布的《横向合并指南评论》( Commentary onthe Horizontal Merger Guidelines )的有关内容,整体上折射出了奥巴马政府对于反垄断政策更为积极的执行态度。具体而言,现行指南的五大核心内容(市场界定、竞争效应分析、市场进入、合并效率以及破产)在建议稿中继续扮演着重要角色,但整体制度设计已经趋向一个以事实为基、更富弹性的分析框架,执法部门更为积极的衡量交易优点,政策执行上也淡化了现行指南更为明显的结构性评价色彩。通过比对梳理,可简要整理出建议稿较之现行指南的下述关键变化: (一) 确定反竞争效应的证据( Evidence of petitive Eff ects )比如,执法部门可观察合并后对竞争可能产生的实际影响、基于经验直接进行影响比较、判断合并前当事人之间是否已存在或将存在激烈竞争关系( hea d-to- petition )以及检验合并当事人中是否存在“背离企业”(m averick firm ),通过这些证据去具体判断合并的反竞争效应。(二)市场界定( Market Definition ) 建议稿涉及若干直接确定竞争效应的方法,明确了进行合并效应分析的某些经济模型可在事先未界定相关市场或始终不界定相关市场的前提下被适用,明显降低了市场界定的重要性,相关市场界定不再是竞争效应分析的必要前置条件。 1,作为一种界定相关市场的具体方法, “假定垄断者测试”(the h ypothetical monopolist test )在建议稿中得以保留。建议稿规定,如果体现企业对产品价