【文史】《古代法》.doc

《古代法》作者: [英] 梅因沈景一译序本书的主要目的,在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律,本文中企图进行的研究,多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古部分中,有着最久远的古代事物的痕迹,而在其后期规定中,又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法当作一个典型的制度,这使著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证;但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文,他并且尽可能竭力避免足以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明罗马法学专家的某些哲学理论,这样做,有两个理由。第一,著者认为这些理论对世界的思想和行为,比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次,这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数见解的根源。对于这些纯理论的渊源、意义与价值,著者如不说明其意见,则其所承担的工作,将不能做得深入透澈。亨利· 梅因导言有关法律的书籍,不论是古代法或现代法,并不常常能吸引很多的读者;但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著名的法律书籍,对当代的和以后的思想发展方向,有着深远的影响。孟德斯鸠( Montesquieu )的“论法的精神”(L’ Esprit des Lois )是法国十八世纪最杰出的作品之一, 它标志着历史法律学上的一个重要阶段, 虽然具有梅因在“古代法”( 第五章) 中所评论的某些偏颇之处。“古代法”在十九世纪执行了甚至更为重大的职能; 真的, 就英国而论, 如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的,也不能谓言之过甚。虽然在梅因的卓越的文体中所表达的,有一些也不能认为是普通的东西,但“古代法”中有相当部分,在过去七十年中,几乎是学习法律制度的学生所不可或缺的。为了要能体现它在当时是怎样一个独具见解的作品,我们有必要来回顾一下当时流行着的一些智力状态。 1758 年时作为第一个佛尼林派教授( Vinerian Professor ) 的布拉克斯顿( Blackstone ) 进行了未有先例的试验, 他在牛津大学讲授英国法律。当时,他不得不用法律研究是一个有教养绅士的一种适宜的职业来说服他的听众;虽然甚至他自己或许也不会相信这是像猎狐一样一种非常绅士般的职业。七十年以后,约翰· 奥斯丁( John Austin ) 在伦敦大学以法律学的吸引力与实利向其听众吹嘘( 结果收效很少), 同时却坦白地承认有许多心地宽厚的人们不愿研习法律,主要是由于它所来自的渊源,其性质“令人可厌”。有一次,他这样写道,“我胆敢断言,在一个文明社会中,没有一套法律会像我们的那样缺乏一致性和均称性”。除了海尔( Hale ) 和布拉克斯顿外, 没有人曾把它作过有系统的阐明。过去,法律是根据有试验必有错误的原则学得那样一个时期,用一个著名的美国老法官——荷姆斯法官先生( Mr. Justice Holmes ) ——的话来描写,法律只是一麻袋的琐细东西;真的,在某些开业律师中,赞成用这种纯粹实验的、听天由命的方法来精通法律的偏见,甚至到今天也没有完全消除。至于英国的法律史,不仅被忽视了,简直是被蔑视了。例如,边沁( Bentham ) 竟然建议——除了作为批判之外——完全不顾所有的先例而把英国法律全部重新写过:对于他,甚至其最卓越的学生约翰· 斯图亚特· 密尔( John Stuart Mill ) 也不得不说,“他宁愿完全不顾过去的全部成就, 而重新从头写起”。如果对于英国法律史的态度是这样,那就可以想象到,对于外国制度或对于今昔法律现象的比较研究,又将会有怎样轻蔑的感情了。这种褊狭的心情,在对待罗马法上,特别显而易见。 1816 年尼布尔( Niebubr )在维罗纳( Verona ) 发掘到该雅士( Gaius )“法学教典”( Institutes ) 的手稿——这当然是学术史上最著名的发现之一:因为这篇论文不仅是我们对于古代罗马法律甚至是我们对于雅利安( Aryan ) 法律一些最有启发性的方面的唯一知识来源, 并且在它写成四百年后的一部不朽杰作查斯丁尼安( Justinian )的“法学阶梯”( Institutes )曾根据其中极大部分作为编纂的范本。英国对这样的重大事件漠不关心。在本书第九章中,可以看到梅因痛切地——最终是有效地——抗议“对罗马法的无知,这是英国人欣然承认,且有时不以为耻地引以自夸的”。但是,对于过去法律制度和政治制度中可以确定的事实,不愿加以探究的情况,不独英国如此。全欧洲有许多关于政治社会、自然法以及“自然状态”的起源的假说,这些假设从现代观点看来,似乎是很可笑,并且一点也不像历史上的事实, 以致在今日, 我们竟难于