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行政合同之我见崔建远2007年11月22日来源:论文天下论文网摘要:中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论 ,因为按照中国法的通说,它关于确定行政合同的标准,在中国法上均存在着问题;它认为属于行政合同的类型,在中国法多属于民商合同的范畴。关键词:法国法;行政合同;判断标准;民商合同法国的行政合同制度及其理论特别发达 ,我国有的学者自觉不自觉地予以接受 ,并试图以之为标准区分中国法上的行政合同与民商合同 ,以之为模式构建中国的行政合同制度及其理论。对此,笔者持有不同意见,在方法论上,应当首先须明确行政合同的概念与判断标准 ,其次须将所谓行政合同类型化,然后对各个特定类型加以定位。一、关于行政合同的概念与判断标准及其类型化(一)关于行政合同的概念与判断标准。行政合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立 ,但其法律关系不受私法调整,而是适用行政法的规则,其诉讼关系由行政法院管辖。它是法国行政法上富有特色的一种制度。关于行政合同与私法合同的识别,法国行政法院坚持以下标准:合同的当事人中必须有一方是行政主体,直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式),合同超越私法规则。甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同 ,如供应合同、运输合同等,乃至私产管理合同等与公务无关的合同 ,只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同[1]。(二)关于所谓行政合同的类型化。在法国,行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。所谓公共工程捐助合同 ,是指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助 ,用以进行公共工程建设的合同。其性质有 :捐助是自愿的,是无偿的,捐助的目的是进行公共工程建设,捐助的对象是行政主体[2]。所谓公共工程承包合同,是指行政主体和建筑企业家协议 ,后者为了前者的打算实施某项工程 ,前者对后者支付一定价金作为报酬所订立的合同。它包含以下要素 :合同的一方当事人必须是行政主体,合同标的是实施某项公共工程,合同的报酬方式是支付一定的价金。该合同受公法支配,不适用民法上的工程承包合同的规定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同,行政法院有时援用民法上的规定[3]。所谓公共工程特许合同,又称为交钥匙合同,或者BOT合同,是指行政主体和受特许人之间所订立的合同 ,受特许人以自己的费用进行工程建设,工程完成后,受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权 ,从公共建筑物的使用人方面收取费用作为报酬,或者自己免费使用。在这种方式下,行政主体免除当初的建设投资[4]。所谓公务特许合同,是指行政主体(国家或地方团体)和其他法律主体签订的合同,由该行政主体将特许公务交给后者即受特许人 ,该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务,管理活动的费用和报酬来自使用人的收费 ,盈亏都由受特许人承担。在过去,受特许人限于法国的公民和企业,1970年以后,欧洲共同体国家的公民和企业取得同等地位。公务特许建立在双方互相信任的关系上[5]。所谓独占使用共用公产合同,是指行政主体和私人签订的合同,后者根据该行政主体所给予共用公产特别独占使用的特许 ,取得例外地单独占用部分共用公产的权利。它具有以下要素:存在行政主体给予的共用公产特别独占使用的特许 ,必