2021年论实践合同与诺成合同之区分.doc

论实践协议和诺成协议之区分
　　
内容摘要：
　　起源于古罗马实践协议和诺成协议之区分理论已经不再适应该代社会需求。但中国仍保留了这种区分理论，这造成了对实践协议定义和存在多个实践协议争论，区分理论已失去了它存在意义，应予取消。在取消区分后应借鉴其它国家宝贵经验，完善中国协议立法。
　　关键词：实践协议，诺成协议，区分理论，混乱和矛盾，具体方法
　　一、实践协议和诺成协议区分理论历史演变
　　实践协议和诺成协议区分起源于古罗马。在古罗马社会早期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。对这种偶然进行交换，交换双方当事人投入了充足关注，采取了类似敬神般特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换目标。法律也侧重于对形式保护，要求契约必需经过特定形式才能产生法律上效力，即“使法律执有制裁武器，不是一个允约，而是附着一个庄重仪式允约”。 最初契约形式分为两种：“曼兮帕蓄”方法和“耐克逊”方法。伴随契约理论发展，这两种形式逐步为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”及“诺成契约”分类所替换。要物契约出现于共和国末年，是经过物交换而缔结契约，包含消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种协议全部是无偿，即当事人缔结契约关键目标不是为了获取经济上利益，而是基于某种特定关系（消费借贷、使用借贷和寄存缔结是基于相互信赖关系）或为了特定目标（质押是依附于借贷协议，是以确保借款归还为目标）。这种无偿性要求法律基于公平考虑给一方当事人以特殊保护。要物契约出现是法律“第一次把道德上考虑作为‘契约’观念一个重大革新”。 诺成契约出现晚于要物契约，是指经过合意而形成无须任何手续契约。在它诞生之初，仅适适用于买卖、租赁、合作、委托，但它摆脱了形式束缚，“开创了契约法新阶段，全部现代契约概念全部是从这个阶段发轫”。
　　罗马法对实践协议和诺成协议区分为《法国民法典》所采纳。但《法国民法典》对实践协议要求和罗马法有所不一样，是将交付作为协议生效要件，而非成立要件。而且《法国民法典》仅要求了一个实践协议，即“本义上寄托”。（所谓“本义上寄托”是指当事人一方接收她方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。类似于古罗马时寄托和中国保管协议。中国有些学者认为《法国民法典》中借贷协议也是实践协议 ，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确要求借贷协议必需以交付作为生效要件。）《法国民法典》将实践协议范围缩小，仅限于寄托协议是因为在法国大革命后诞生《法国民法典》以协议自由标准作为其指导思想，认为：协议是当事人自己为自己制订法律，国家不应对协议成立或生效设置过多障碍。这种理论为一百年以后《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而著名于世《德国民法典》却根本抛弃了实践协议和诺成协议区分，而代之以行之有效各项具体要求。5其实，抛弃区分理论根本原因是：伴随商品经济发展，社会分工日益专业化，而传统实践协议赖以存在“特定关系”或“特定目标”已经日益萎缩。取而代之是以取得经济利益为目标专业化运作模式。
　　二、混乱“区分理论”及矛盾协议立法
　　中国很多学者为了使区分理论合理化，而致力于对实践协议含义及存在多个实践合相同问题研究。但这种研究结果却事和愿违：理论上争议层出不停，协议法条文矛盾辈出。
　　（一）对实践协议定义之争
　　对诺成协议含