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借款合同 , 诺成合同
篇一：借款合同是诺成合同吗 篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？ -- 以合同法 第二百一十条为中心 （ 张 谷） 借款合同：诺成契约还是要 物契约？
――以合同法第二百一十条为中心
张 谷 北京大学法学院 副教授 上传时间 :XX-1-9
一、问题的提出 在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的 金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（ abstrakte vermoegenmacht） 金额（徳 geldsumme Oder geldbetrag ）。
准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息） ，换取 对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面 较大金额的提供（价值移转） ，恰恰是借款人方面有义务偿 还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本 金的义务也无由发生（徳 ohne auszahlung keine r u ckzahlung ）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所 当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同 长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。
在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合
意（徳 durch bloenkonsens ）来订立，而消费借贷并不在其 中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德 国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第 607 条第 1 款的理解发生了分歧 [1] ，但审判实践中仍固守“要物契 约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（徳 gesetzzur modernisierung des schuldrechts ） 在 XX年 1 月 1 日施行 后，方才彻底改变 [2] 。
历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中 国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第 一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言， 究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至
1982 年《经济 合同法》之前，由于前苏俄 1922 年民法（第二百零八条） 和 1964 年民法（第二百六十九条） 、日本民法（第五百八十 七条）、旧中国民法（第四百七十五条） 、德国民法（第六百 零七条） 都遵循了罗马法的传统， 规定消费借贷为要物契约， 我国学理上对此也采取要物契约说 [3] 。但在《经济合同法》 施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定 [4] ， 学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说 [5] ，有 的则改采诺成契约说 [6] 。1 996年 6月 28日中国人民银行《贷 款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷 款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、 贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。 而且依据《贷款通则》
第 18 条（借款人权利） 和第 30 条（贷款发放） 之规定，
贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的 权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。 1999 年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银 行借款合同明确采取了诺成合同的模式。 但是，对于自然 人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题， 《民法通则》 第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避 而不谈 [7] ，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立 法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间 的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的 借款合同） [8]
时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差 别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。
无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标 准 [9] ，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是 德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并 线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据 主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制” ，都多多少少 给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原 则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在 整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否 必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另 有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自 然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及 解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本 文的分析结论却并不因此而局限于
自然人间的借款合同。
二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？ 《合同法》第二百一十条规定： “自然人之间的借款合 同，自贷款人提供借款时生效。 ” 通说认为，该条对于自然 人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” [10] 。笔者对 此种解释结论表示赞