类推、类推解释、类推适用概念辨析.doc

类推、类推解释、类推适用概念辨析.doc类推、类推解释、类推适用概念辨析
——兼论司法实践活动屮的类比推理
［摘要］类比推理［1］是英美法系法官审判案件所使用的主要法律方法，也是法律推理的主要 组成部分，然而在三段论式演绎推理大行其道的大陆法系国家，类比推理似乎只起到弥补法 律漏洞的作用，共至在刑事领域是被拒绝的。但事实告诉我们，类比推理所发挥作用的空间 远不是我们想象的如此狭窄。恰恰相反，在司法实践活动屮，很多法官不H觉地在使用类比 推理的思维模式。但是因为类比推理结论的或然性、几个相关概念的混用以及受到刑法领域 屮“禁止类推"原则的影响，使人们往往提到类比推理就持怀疑或轻视的态度。木文试图在厘 清与类比推理相关的几个概念的基础上，阐明在我国的司法实践活动屮如果能准确理解类比 推理及相关概念所能带来的积极意义。也想说明类比推理所谓的或然性在现代社会并不是一 个重大的理论缺陷，对或然性的批评或许也存在可质疑的空间等问题。
［关键词］类推；类推解释；类推适用；类比推理；司法实践
传统意义上的类比推理是法律推理的主要方法2—，不仅是法学方法论的重要纽•成部分，也 是法律现实化的重要方法。从我国li前的具体研究情况来看，人们对待类比推理往往持两种 态度，一种认为类比推理只不过是一种或然性的推理，因缺乏确定性、“科学”性，从而对其 持怀疑态度，尤艮是刑事领域“禁止类推”原则的存在使类比推理被视为禁区，人们即使谈论 类比推理，也往往仅限于民事法律领域，但从总体上看是不重视这种推理方式的；另一•种态 度则计•分强调类比推理的作用，将其视为法律推理的核心，认为“每种思想都是一种类推的 思想”。［2］
这种现象存在的关键问题在于，或许是由于语言文字的翻译或其他因素的影响，尽管类推、 类推解释、类推适用以及类比推理这儿个概念都是以“类比"为基础，但这三者的意义与功能 却是不尽相同共至完全不一-样的，使用的话语背景也存在差异。很明显的一点是，不管是在 我国的法律理论传统屮，还是对台湾地区乃至外国一些学者而言，往往存在把上述几个类似 概念不加区分地加以使用的现彖。而“类推”、“类推解释”与“类比推理”等概念混为一团的最 突出表现就是，当人们说“类推”应该保留时，实际上指的却是方法论意义上的“类比推理” 应该提侶。当人们说“类推”应该禁上时，乂将类比推理这一从法律发现、法律续造的角度而 言不可能也不应该禁止的法律方法笼统地给“禁止”或忽略了。对此，有必要对几个概念加以 厘清，否则不足以认识类比推理与类推思维的真正地位和作用。
一、几个概念的辨析
（―）类推
对于法律领域内的“类推” （analogy） ［3］M念的性质而言，有立法说、司法说、解释说等解 释。一种比较普遍的看法认为，“类推"是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理二 ［4］在法律领域则指的是“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”，或者说指对于法律没 有规定的事项，以其他近似的法条进行解释或曰适用。［5］像口木学者我妻荣主编的《新法 律学辞典》就把“类推”概念解释为：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法 律的一种方法。”［6］但也有不少学者认为，“所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还 不如说是法律适用的一种方式二“类推适用Z性质，殊值研究。从其探究法律精神，适用于 类似案件观Z,固属法律解释Z范畴；然就其将新事