不受破产程序影响而继续存续的合同探讨与研究.doc

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不受破产程序影响而继续存续的合同
　　
　　在破产法上，所有权人仍有权要求返还原物，其该项权利被称为取回权。在所有权保留买卖中，如果买受人破产，主流学说认为，虽然所有权保留人也是所有权人，也应享有取回权而非别除权，但对所有权保留在破产程序中地位的考察，应当建立在“破产中的待履行合同”制度基础上。即应允许买受人根据其利益得失进行选择，若其选择解除合同，则出卖人可将其“所有物”取回，若其选择继续履行合同，则应允许其付清剩余款项并取得所有权。在出卖人破产时，如果买受人尚未付清价款，原则上管理人无权解除或拒绝履行该合同。即只要买受人能依约付清全部价款，便可取得标的物的所有权。其基本理由是，所有权保留的本质目的是确保出卖人价款请求权的实现，允许买受人在履行全部付款义务的前提下取得所有权，并不违背所有权保留制度的本意，这也是破产法上尊重非破产法规范原则的体现。相反，如果允许出卖人拒绝履行买卖合同，收回所有物，将可能会使债务人获得其在破产程序之外本不应获得的利益，造成买卖双方权益的严重失衡。
　　
　　我国现行法并未对破产中未到期的租赁合同做出任何特别规定，只是在《合同法》第242条提及“出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财团”。司法实践中倾向于认为出租人破产时，出租人有选择解除合同的权利。这种简单地将租赁房屋、租赁合同与破产财产相分隔的制度显然有失偏颇。各国破产实践中租赁合同的处置规则非常复杂。以下稍作说明。
　　在承租人破产时，各国普遍规定采取限制出租人解除权的态度，如德国《破产法》规定，在承租人破产时，出租人不得因下列事由而解除合同：(1)破产申请前迟延缴纳使用租赁或收益租赁的租金;(2)债务人财务状况恶化(第112条)。美国法上除了有类似于以上德国法的规定外，在一些方面还走得更远，如允许管理人不受租赁合同中禁止转租、转让条款的限制，将承租权转让(assign)给第三人。这是一项非常值得深思的规定。表面上似乎为保护承租人(破产债务人)其他债权人的利益过分限制了出租人的权利，但也至少有两项正当化理由：第一，营业场所是债务人一切交易活动的基础，允许破产管理人在债务人破产时将租赁合同转让，客观上有助于督促出租人在签订租赁合同和执行租赁合同时对承租人资信状况的审查和监督，从而有助于压缩资信不良的债务人的生存空间;第二，破产清算中的债务人企业在程序终结后通常会注销其主体资格，不允许其转让客观上不能真正保护其租赁合同项下的利益。
　　在出租人破产时，无论德国《破产法》还是美国《破产法》都限制破产管理人的解除权。根据德国《破产法》，破产时债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系继续有效(第108条第1款)。美国《破产法》第365条虽然规定出租人可以拒绝履行合同，但同时也规定即便如此，承租人也可以以按期支付房租为条件，根据租约的条款(包括其中关于续租或延期的条款)继续占有并使用有关不动产。此时，出租人在合同之下承担的诸如修理、维护等义务可因其拒绝而得到免除，同时规定，对于此种不履行造成的损失，承租人可以以其租金给付义务抵销。
　　
　　本质而言，知识产权的许可使用也是一种持续性