2021年个体工商户营业执照流商，个体工商户之一个，抑或一个独立的商人？.docx

个体工商户营业执照流商，个体工商户之一个，抑或一个独立的商人？

　　 　　摘 要：流动商贩和城管的冲突矛盾在城市化的发展过程中愈演愈烈，小商贩的权益得不到保护最关键的原因是其经营权得不到法律的认可。面对中国经营权制度的缺失及其不可能在短期内构建的现实状况，学者们试图借鉴国外对小商贩的管理制度，从而提出处理中国小商贩问题的合理的对策。笔者在拜读了部分大家的看法以后，从放宽现行的个体工商户制度视角提出拙见。
　　关键词：流商；个体工商户；经营权；正当化
　　流商，是未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业的经营者。“流商”的存在满足了低收入者消费需求和失业者的就业需求，从某种程度上而言，是一举两得。这也解释了为何即使“猫捉老鼠”的情景频繁上演，小商贩还是如野草般春风吹又生。不过城管和小商贩的矛盾的一步步恶化，甚至产生流血冲突，为立即处理这个问题敲响了警钟。我们不禁迷惑，为何偌大的一个城市就容不下仅为了处理生存问题而流动于街头的小商贩呢？
　　一、小商贩在中国“艰苦求生”的原因
　　一营业自由价值理念的缺失
　　“营业”本身的正当性就一直以来受到质疑，执法者和立法者对“营业自由”理念缺失，没有认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基础权利的内在本质，造成宪法和基础立法中有关“营业权”的立法全部是空白。①现在，中国商主体没有被给予“营业权”这一基础权利，商人经营的正当性需要靠行政机关的“授予”，而非作为一个应然性的权利而存在。
　　“营业权”的立法缺失无疑使小商贩失去了正当经营的法理基础，在加上地方行政法规和其它规范性文件的深入“压榨”，使本身就无宪法和基础法理保障的营业权显得愈加岌岌可危。各级地方政府无一不以市容市貌、社会治安管理等名号剥夺小商贩自由择业和生存的权利。面对城管的强迫行为，小商贩却无法拿起法律武器来维护自己生存的权利。
　　二小商贩取得“营业权”的障碍
　　即使“营业权”在中国并没有作为公民的基础权利受到保护，不过商人仍能够经过商事登记来取得营业权。可这对于小商贩来说却是一条走不通的路。
　　中和营业登记不分，统一颁发企业法人的营业执照或营业执照确定其主体资格和营业资格。同时伴随登记而来的就是一系列的税费负担，登记时要缴纳工商登记费、税务登记费，经营过程中还要缴纳增值税、营业税等，这些使得自然人的营业权受到设置成本的限制，这对于小商贩来说更是难以逾越的障碍。这些费用本身就是小商贩利润，一旦登记缴费，小商贩存在的经济基础也就丧失了。但没有“营业执照”的小商贩也失去了“正当”的基础。
　　三政府缺乏正确的管理理念
　　个体工商户条例二十九条要求“无固定经营场所摊贩的管理措施，由省、自治区、直辖市人民政府依据当地实际情况要求”，国家将对小商贩的管理权利完全下方给各级地方政府行使，没有指导性的要求对地方政府的管理行为加以约束，使其随心所欲地行使“权力”。政府和小商贩的矛盾如此剧烈，不但因为小商贩的存在有碍市容。小商贩作为不登记的商人存在，营利却不缴纳税费，这才是让政府忍无可忍的地方。小商贩的经营行为造成了一部分本应缴纳税费的“利润”从政府的眼皮底下溜走，使得政府的财政收入降低。小商贩不缴纳税费，但却仍享受着作为缴纳税费的对价