西法东渐下本土法律破局.doc

西法东渐下本土法律破局
西法东渐下本土法律破局
西法东渐下本土法律破局
摘　要：从传统法律到现代法律是法律文明史的必然趋势，在这个过程中，自清末修律以来的百余年间，中国法律始终处在不断吸收、借鉴外国法律的进程中。对于近代中国法律改革阶段的划分,无论是王云霞教授的清末－民国两阶段说，还是林则徐、魏源主张学习西方—从洋务运动到戊戌变法—百日维新—清末变法修律－民国时期-新中国成立至今的六阶段说，?本文试图从历史的角度，试图对中国特色社会主义法治对于外国优秀法治成果的借鉴机制的建设提出一些建议。
　　关键词:本土资源；外国法治;西学东渐
　 一、清末修律对于外国法治成果的借鉴与困局

　　１8４0年鸦片战争后随着自给自足的小农经济的解体，“诸法合体,民刑不分”的传统中华法系逐渐失去其赖以建立的经济基础。自1842年中英《南京条约》起，为在华经济与政治利益的实现,西方列强强迫清廷签订不平等的等条约不仅将欧洲近代国际法体系强加给中国,打破中国与周边国家长久以来的朝贡外交体制，而且对清末中国法律造成了一系列直接的影响。
　 地方督抚的权力在镇压太平天国运动的过程中不断扩大，地方政令与中央政府法令之间的效力冲突逐渐凸显，晚清以前以君主集权为基础的法源简化与统一已不再适应形势的需要。 近代工业化进程中，出现了诸如铁路、邮电等新行业，随着产生了新的犯罪行为，旧刑法已无法实现约束，并且相应行业法规的制定也迫在眉睫。在中国法律传统中,法律的作用主要是“防民之具”，以实现中央集权和专制统治,这与近代自由民主的思想格格不入，已无法适应人民日渐觉醒的对于“人权”的要求。

在内外压力之下，清政府于１902年至１９１2年的十年间，以“折衷各国大同良规，兼采近世最新之学说,仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”即借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容为指导思想，对原有的法律制度进行了不同程度上的变革，“务期中外通行”。
　　（1)，实现法律移植的途径有两种：一是立法移植,即国家最高权力机关直接通过立法程序将外国法确认为本国法律;二是司法移植，即司法机关直接援引外国法律法规对具体案件进行解释，,清末变法主要是立法移植。
　在政治立法方面。１９0８年,仿《日本帝国宪法》制定《钦定宪法大纲》，在刑事立法方面。自1９1０年起，先后制定了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。其中1９1１年颁布而未能实施的《大清新刑律》虽然部分地保留了封建性,但其确实是中国历史上第一部近代刑法典：在民商事立法方面。1911年完成《大清民律草案》的起草,基本上采纳了近代民法的有关原则,并且制定了《钦定大清商律》、《大清商律草案》和《改定大清商律草案》等一系列商事立法,可被视为中国移植西方近代民法的开端。
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　(2)清末修律打破了“诸法合体”的中国传统法典编纂形式。修律改变了中国传统的“诸法合体"形式，