浅论刑法学中类推解释与扩大解释的区别.doc

.
1 / 36
试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别
行 江
    内容提要:类推、类推解释和类推适用,三者之间是什么样的关系,是否具有相同的涵义,在大陆法系和英美法系具有不同的理解。正确地理解三者的关系,对于认识类推解释与采取"举一反三"、"触类旁通"、类比推理的方式认识客观事物的一种思维方式。类推被普遍适用,整个适用刑法规X的过程就是一个适用逻辑三段论的过程。"在类推的程序中法律〔应然〕与案例事实〔实然〕交互地予以分析处理,以使抽象的法律经由‘解释’〔以个案为对象〕成为具体化的‘构成要件’,而个别的〔无固定结构的〕案例事实经由结构化〔依据法律〕成为类型化的‘案情’。[14]如果离开了类推,那么人们就不可能通过事物的相似性,而得出相一致的结论,也违反了"同一事例,相同处理"的原则。故在英美法系中,并不禁止类推,而是禁止类推解释。也就是说类推与类推解释是两个不同的概念,这跟我国的情况是不同的,我国的"类推"等同于"类推解释"。故不能认为英美法系中不禁止类推,我国也不能禁止类推,从而得出类推解释"是对刑法条文可能含义的解释,而解释的结果是以类比推理而得出的被理解的刑法条文的应有的含义",[15]并且认为类推解释与扩大解释无法区分。
　　笔者认为,在刑法学中,类推解释与扩大解释是两个不同的概念,有本质的区分。前者是违反罪刑法定原则,而后者是不违反罪刑法定原则。两者之间区分诚然比较困难,但还是可以区分的。一般认为类推解释与扩大解释不区分的理由主要有：第一,类推解释,既然是一种解释,按照解释的一般含义〔解释具有一定的客观性,需要依据一定的文本,即不能脱离本文的原意〕,类推解释"同样是对刑法规X文字含义的解释……实际上也是以刑法规X的文字为基础,推论出来的结论同样是刑法文字的可能含义……同扩大解释一样……同样是一种‘刑法规X文字约束’解释方法"。[16]第二,类推解释是发现"潜在的法"的方法。这种方法为刑法以外的所有的法律部门,包括比刑法更加重视文字,而且具有更大保障公民自由功能的宪法所认可,如果只是在刑法领域中禁止它,就成为令人惊讶的矛盾。[17]第三,类推解释与扩大解释不易区分。日本学者植松正认为,不许类推,容许扩X解释不外是语言的魔术,明确主X"刑法法令中的类推某种程度上也必须允许"。[18]同时,同一个问题,在不同的国家有不同的看法。例如,将"电力"解释为盗窃罪的"财产",在法国和日本不是类推,而在德国是类推。在法国,将"拿用"他人物品并马上归还于原处的行为按"盗窃"处理,不是类推,将"明知自己无支付"仍在餐馆吃"白食"的行为定性为诈骗就是类推。这些问题都无法说明。[19]第四,刑法解释的焦点不再是刑法规X可能的含义与字面含义之间是否具有类推关系,而是刑法解释的结果是否符合刑法规X的目的,或有利于刑法规X所维护的价值……刑法规X的解释开始取代文理解释、论理解释,逐步成为刑法解释的"桂冠",刑法解释的界限就由文理〔文字的关系〕开始进入法理〔与刑法价值的关系〕的领域 [20]
    对于上述关于类推解释与扩大解释不区分的观点,笔者认为值得商榷。对于第一个反对区分的理由,笔者认为,类推解释虽然也是一种解释,但是有"名"无"份"。从解释学的一般原理来看,解释都不是无中生有的,都需要一定的文本进行,没有了文本也就没有了解释,无论是XX解释、文学解释,还是法律解释。从另外一个侧面,解释不能超出文本原来应包括的东西而漫无目的诠释。按照人们对类推解释的定义,类推解释已经超出了文字原来的内容,故类推解释并不是一种严格意义上的法律解释。正如XX学者徐育安所言："对于这一点〔类推解释是一种解释的观点一笔者注〕,本文认为已经沦于无谓的文字游戏,林纪东的理由与实质内容毫无关联可言,不以类推之内涵作为论据,徒作名相之辨而已,若为‘……解释’因由解释二字即可允许,那么‘XX解释’,‘胡乱解释’岂不皆在允许之列"。[21]故从类推解释也是一种解释出发,认为类推解释"同样也是对刑法规X文字含义的解释……同扩大解释一样……同样是一种‘受刑法规X约束的解释方法’"是错误的。类推解释与扩大解释之根本的不同正在于,前者的"解释"已经超出了文本,后者没有超出文本。将类推解释视为一种"受刑法规X约束"的解释,岂不是将类推解释等同于扩大解释。如果是这样的话,则是错误的。从某种意义上讲,类推解释与扩大解释正如罪刑法定原则解释的正反两面,类推解释是罪刑法定原则反的一面,扩大解释是正的一面,两者是相互存在的。没有了类推解释,也就无法证明扩大解释的合理性。
    反对的第二个理由也值得怀疑。类推解释在民法、宪法等法律部门确实可以适用,但在刑法中禁止适用。这种情况正是由刑法的特殊性决定的,并不会造成"令人惊讶的矛盾"。与民法等其他法律部门相比,"刑法规定之