民法总则如何反映民事权利？.doc

民法总则如何反映民事权利？.doc民法总则如何反映民事权利?编者按:党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”。为贯彻落实这一重大决策,中国法学会成立了民法典编纂项目领导小组,并于2015年4月14日召开了工作会议。会上,与会学者就《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》进行了讨论,并就民法典的定位,确立民商合一立法体例,既要体现立法的时代特征,又考虑中国特色立法等达成共识。4月20日,该征求意见稿通过中国法学会网站公布,面向社会公开征求意见。以此为契机,本刊推出“民法典?民法总则编纂”系列研究,欢迎学界同人就此进行探讨。摘要:民法总则虽然不宜再沿用民法通则一字排开地规定财产所有权、与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、继承权等类型,但并不可将民事权利的规范完全交给民法典的各分则编,而是应当设置民事权利的一般规则,其规范范围受制于民法总则的体系及其章节内容,受制于民法典所规制的内容,受制于民法典奉行的理念、指导思想。民法总则不但应规定民事权利的设立及行使不得违背公序良俗原则,应当遵循诚实信用等原则,而且应就期待权、抗辩权的构成、类型、效力等内容设置必要的规范。即使民法总则乃至民法典无法将所有的民事权利规范收拢在怀,也不可盲目地高倡“法不禁止即自由”。关键词:民法总则;民事权利;规范;期待权;抗辩权作者简介:崔建远,男,清华大学法学院教授、博士生导师,长江学者特聘教授,从事民商法学研究。基金项目:国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”,项目编号:13AZD065中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1000-7504(2015)04-0075-09一、不宜沿用《民法通则》设置民事权利规范的模式《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)专设“第五章民事权利”一章,宣示财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权皆为中国现行法承认并予以保护的民事权利。紧随其后的“第六章民事责任”,不但确定了违约责任和侵权责任,而且扩张了民事责任的责任方式,将德国法系中本属物权请求权的救济方式纳入民事责任的体系之内。这在逻辑上使得民事责任当然成为民事权利保护的法律制度及措施。对民事权利在立法上如此表现在当时的背景下具有合理性形式,因为当时由全国人大制定的民事法律只有《中华人民共和国婚姻法》(以下简称为《婚姻法》)、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共和国继承法》(以下简称为《继承法》),合同权利、继承权被法律确定下来了,但所有权、用益物权、担保物权、不当得利债权、无因管理债权、知识产权、名誉权等人格权是否及如何被法律所承认,难谓明确。特别是物权概念及体系都被怀疑,隐私权更难上台面。在这种背景下,《民法通则》用一章宣示主要的民事权利,无疑是必要的,也是“适时的”,称《民法通则》为权利宣言书1不为过。此其一。《民法通则》既不是民法总则,也不是民法典。站在民法总则的立场,《民法通则》设置了不少超出民法总则框架的制度及规则,如果一定要以民法总则为坐标,《民法通则》是“肥胖”的民法总则。之所以如此断言,是因为按照王轶教授关于能够进入《民法总则》的民法规范的标准,即(1)提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范;(2)立法技术上的剩余2,《民法通则》设计的民事权利和民事责任两章之中,关于所有权、合同的定义、合同漏洞补充、违约责任、侵权责任等规则显然不符合以上两项能够进入民法总则的资格条件。基于民法典的标准,《民法通则》仅有民法典的骨干,明显“瘦弱”了许多。正因如此,加上当时物权法、债法、著作权法、专利法、商标法能否出台、何时出台尚不确定,《民法通则》历数财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权,是可以理解的,可能也是必须的。与此不同,制定《民法总则》面临的背景是,《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)、《婚姻法》、《继承法》均已颁行多年。如此,《民法总则》再沿袭《民法通则》对待民事权利的立法技术,肯定费力不讨好。一是这不符合能够进入民法总则的民法规范的两项资格条件,不伦不类;二是若规定物权则无论如何都会差于《物权法》,若规定合同债权则无论如何都难以与《合同法》比肩,若规定侵权责任则无论如何都简陋于《侵权责任法》等;三是不当得利、无因管理在现行法上倒是过于概括,缺乏可操作性,亟待丰富,只是它们却远离民法总则,应当尽可能科学的《民法总则》不应规定它们。但是,这绝不是在说《民法总则》不可染指民事权利,而是旨在呼吁:民法总则编中设置民事权利的规范,应当采取另外的模式。二、民事权利规范的设置模式受制于《民法总则》