贸易合同与担保实务.ppt

贸易合同与担保实务
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合同实务
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合同的基本流程
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资信调查
实际困难——缺乏必要手段；信用缺失，企业信用没有评级制度。
1 资格审查. 履行期限、地点和方式；
7. 违约责任；
8. 解决争议的方式；
9. 当事人约定的其他内容。
第62条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
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保底条款
最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答
关于联营合同中的保底条款问题(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
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样本
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风险
公司部分合作业务，不参与货物流转，只出面与上下游签署贸易合同，提供贸易资金，货物流转的各个环节，如货物的运输、仓储、以及转移等，都由合作方操办，公司与上下游仅作单据的流转。公司对货物基本上缺乏控制，但对于上下游的合同义务，虽然实际上由合作方履行，但在法律角度上合作方的行为产生的后果将由公司承担，若合作一方未能履行合同义务或者履行不当，公司将要承担法律责任，而与合作方关于资金安全的承诺又很可能得不到法律上的支持，因此，法律风险非常大。
建议：避免签署保底条款，把收益直接反映在上下游的贸易合同差价中，就上下游的履约义务，要求合作方分别提供担保函、资产抵押或者第三方担保，两份合同执行产生的收益可以获得合作方一定程度的保证。但是，需要明确，即使在合作协议中不体现保底条款，一旦发生诉讼，法院仍有可能根据实质重于形式的原则，将合作贸易的性质认定为借贷关系。
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交货场所
在上游方仓库或场地交货：安全性较差，上游方开出的入库单、库存单、入库作业记录、入库过磅单等货权证明材料，由于缺乏独立性，可信程度很低，难以判断上游方的货物是否真实，支付采购价款后，最终无法提货的风险也相对比较大。
在第三方仓库中交付、保管：安全性相对较高。如果上游的货物保管在第三方仓库，在签订合同前，可先派人到现场核验货物是否真实存在，调取仓库的证明材料，一般而言，作为独立经营的第三方仓库，因其需要承担独立的法律责任，开具的单据具有比较高的可信度，配合上游方作假的可能性相对较低。上游方交货时，需要取得上游方的货权转移证明，并及时到仓库办理提货、入库手续，取得仓库方出具的货权材料，注意查看入库单上的提货单位、入库单位与货主是否一致，不一致的，要求仓库出具确认货主的函件。在第三方仓库中交付，还可控制一物多卖问题。
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货物交接注意事项
必须办妥货物交接手续，货物交付给下游买家时，双方验收完毕后，应签订书面的货物交接单予以确认，同时要求下游买家出具收货证明。从上游卖方接货时，货物若有瑕疵，应在交接单上注明