张明楷对刑法修正案九介绍.doc

张明楷对《刑法修正案九》的解读海天司考整理女士们先生们,上午好!很高兴来到美丽的大连,和大家一起就刑法修正案(九) 做一个交流,修正案(九)通过之后我是第一次讲这个内容,我原本以为只是跟律师讲,没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。大家知道这个讲课是要看对象的,对象多了的话这个课可能就不太好讲。当然也有人主要不是来听课的, 听说有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样,如果是这样的话,那就很惭愧, 很抱歉,让大家失望了。我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想,修改的过程中又有怎么想,为什么修改。我不喜欢讲这样的东西,因为我从来不相信有立法原意、立法本意。法律一经产生就是个独立的存在,不以他的起草人的意志为转移,法律是什么意思,绝对不是说由起草的人说了算,也不是由审议草案的人说了算,就像一个孕妇生了小孩之后,这个小孩就是一个独立的存在,那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。法律就是如此,所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。我要讲一个小故事:很多人都知道我是主张盗窃是可以公开的,就是不需要秘密窃取完全可以公开。有一次我在一个在职的研究生班上讨论式的讲课的一个班上,我花了将近一个小时一节课讲盗窃是可以公开的,不要求秘密,讲之后有一个公安局的一个同志站起来,他说“老师我觉着按照立法本意,按照立法原意盗窃就应该是秘密而不可能是公开的”。我就问我说请问“你理解的盗窃只能是秘密窃取的这个立法原意是从哪获得的? 你是怎么知道的? ”然后他就不吭声,我就煽动其他同学,我说“他有获得立法原意、立法本意的路径。你们都没有,所以你们要问问他,看他怎么获得的,你们以后也可以有获得立法原意的途径。”其他同学就在那里说“你说呀,你说呀, 你怎么知道的,你怎么知道立法原意是要秘密的,不是要求公开的? ”他最后来一句: “我就是这么认为的”。我说:“你就这么认为的,你就说是立法原意,你什么理由都不讲就说你这是立法原意,我讲了一个小时讲了那么多道理,为什么不可以是法律的真实的含义? ”所以我就认为那些经常说法律是什么意思,是什么立法原意的人,我觉得都是在骗人。因为我们根本没有人获得立法原意的路径,而且获得立法原意是没有用的。我今天讲的完全是出于我自己对《刑法修正案九》的理解。因为刚公布还未开始实施,所以很多问题还没有暴露出来,所以我只是从我自己想到的一些方面来讲一讲几个问题。我先用归纳的方法从宏观的角度讲几个问题。如果有时间我再从一些具体的罪来做一些我自己的理解。那就只能是看时间了。第二个大问题:法益保护的提前法益保护的提前,也称为法益保护的早期化,这个概念都不是我制造的,我都不制造概念。刑法的目的就是保护法益,犯罪的本质就是侵害法益,在传统的刑法中都是等到什么呢?这个行为对法益造成了实害,或者对法益造成了急迫的、具体的威胁的时候,才会把他规定为犯罪。于是两种犯罪只是一种例外,一种叫什么呢?预备犯;另外一种就是抽象的危险犯。所以在传统的刑法中,抽象的危险犯和预备犯是作为例外的。法益保护的提前或者叫法益保护的早期化,就意味着什么呀? 我现在要提前保护,提前保护意味着,当你这个行为危险还不大的时候,我就要把你当犯罪处理,否则我怎么提前保护呢,于是法益保护的提前就意味着什么呀?对抽象的危险犯,对预备犯的处罚从例外变成常态,这就是法益保护的早期化,从例外变成常态,这就是法义保护的常态。当然,不是说对侵害任何法律的犯罪都实行法律保护,只是对一部分犯罪而言, 对抽象危险的处罚,就完全称为常态。所以法义保护的提前,就两个方面,一方面是抽象危险犯,抽象危险犯大体意思是说,一个行为的危险不需要我们的司法机关去判断,立法机关、刑法已经做了判断。刑法认为你实施了这个行为,就认为是危险,和放火不一样,比如我们不可以说, 划了一个火柴,把什么东西点燃了,你就说我放火,放火是个具体的危险犯,需要司法机关去判断,把什么东西燃烧的行为,会不会使不特定人或多数人生命健康等受到侵害。但是抽象的危险的事故是不需要这样的判断的。比如说,我们的刑法把非法制造买卖运输枪支弹药规定为危害公共安全的犯罪。一个行为人买了一支枪,连子弹都没有,只是一支空枪,的确是能发射的,他连子弹药都还没买的时候,你也不可以辩论说,连个弹药都没有怎么可能打死人呢。因为法律就是这样认为:只要它有抽象的危险,我也要处罚。虽然你只是判断它叫不叫枪支,如果它是完全不可能发射子弹的,你可以辩它不是枪支,但如果真的是一支枪,你就不能辩它没有子弹不能伤人,所以不构成这个罪,因为这是立法已经做出评价的,在我们修正案九就有不少,比如关于恐怖犯罪中,明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书音像、视频资料或者是其他物品还非法持有,情节严重,你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之类,那就是犯罪。你