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国际投资中的国民待遇标准
朱东海 摘 要:国际投资待遇标准中的国民待遇历来颇有争议,其适用对象、内容上是否与外资优惠排斥以及在我国是否应当对外国投资实行国民待遇等是争论的焦点。本文试图从这些争论点入手,结合我国实践对国民待遇标准进
依照通说,国民待遇内容就是要求给予外国人和本国人一样的待遇,这里一方面不能使得外低于本国人,另一方面也要防止出现外国人待遇高于本国人的现象。但是在实践中,出于政策、引资等种种考量,往往出现外资优惠的现象。在理论层面,学者对此问题也并非全部都是一个声音。
正如前述国民待遇概念时提到的那样,徐崇利教授就指出,国民待遇标准并非必然排斥对外资给予优惠。姚梅镇教授主张,按照等原则以及国家属地优越权原则,外国人在所在国不能要求超于所在等互惠原则,依照条约相互给予外国个人或者法人以优惠待遇者,则另当别论[9]。这也就是说,外资优惠并不是与国民待遇互斥的。
就实践来看,各国外资法和对外签订的BIT内容中,对于国民待遇的规定大致有两种:其一是国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇应等同于其给予本国投资者的待遇。这种规定与国内理论的主流说法一致。另一方面,也有BIT内容规定,国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇不低于其给予本国投资的待遇。后者是各国国内外资法和国际条约的主流。徐崇利教授对此的理解是,不能够绝对地、孤立地按其字面意思加以解释,不管是等同的还是不低于的,都在实际上提升了外国投资者在东道国的待遇标准。即使是使用“相同的”也根本没有妨碍东道国对外国实施各种优惠措施。因此,对于外国投资者而言,国民待遇的定义在BIT中的两种定义在实质上是一样的,均不排斥对外资的优惠措施[10]。
我们需要认识到,在现代国际投资语境下,所谓的“外资优惠待遇”实际上是从积极角度出发做出的安排,不管是在形式上还是在实质意义上,都是为习惯国际法、国际投资条约以及各原则,并无排斥外资优惠待遇的必要。国民待遇的提出在很大程度上是为了吸引更多的外商在东道国进行投资活动,而外资优惠待遇实际上也有助于外资向东道国流入,从二者的功能上来看,实际上它们是服务于同一目的的,就这个意义,我们也没有理由因为国民待遇的存在而将外资优惠待遇消灭。
四、我国是否应给予外资优惠待遇
改革开放后相当长的一段时期内,无论是我国国内立法还是国际法,都没有明确提及对外资的国民待遇问题。就国内法层面,迟至1992年才在相关文件上可以看到相关内容。在我国政府对外签订的BIT中,也没有条款赋予缔约方实质性的国民待遇义务,而是保留了相关的自由裁量权。
造成这一现象的原因主要是在我国存在着多种所有制。这些所有制在国民经济中享有不同的权利,承担着不同的义务,这与市场经济国家不同。外国投资应当归入哪一类,享有哪一种待遇?这一问题很难回答。因此,中国很难简单地赋予外国投资者以国民待遇,即使给予了国民待遇,在实际执行中也有困难[11]。
以上这一论段的核心观点就在于:计划经济与国民待遇是不相容的。然而,张庆麟教授认为计划经济国家由于体制所导致的内外资营运商的差别待遇只是国民待遇的合理例外,不能因为如此就判定计划经济与国民待遇是互斥的。是