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担保业务法律基础知识与实务
一、担保概述
(一)关于担保的法律规范体系
1、担保法
1995年《担保法》:对人保和物保的一般规定
1999年,最高院关于适用担保法的司法解释
2、物权法
物权法的调整范围:物保、人保与物保的关系
3、其他单行法
《海商法》、《航空法》、《破产法》、《土地管理法》等等。
4、担保业务中对相关法律的适用原则
(1)新法优于旧法;
(2)特别法优于一般法。

(二)人保与物保
1、人保:以全部财产承担担保责任;平等受偿。
(1)保证期间(保函效期):明确、有效。
a视为保证期间没有约定的情形:保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定。保证期间为6个月。
b视为保证期间约定不明的情形:直至主债务本息还清时为止等类似内容,视为约定不明,保证期间为2年。
c保证期间与诉讼时效的区别与联系:
保证期间:保证人的容忍期间(债权人自力救济时限),可约定,只用一次。
诉讼时效:法律的容忍期间(债权人公力救济时限),法定,可以中止、中断、延长。
保证期间内发生的法律事实,将启动诉讼时效。
(2)一般保证:
先诉抗辩权:债权人应先起诉债务人,保证人承担补充担保责任。
保证期间:须先行指向债务人。
诉讼时效:主债权裁决生效之日,起算保证合同的诉讼时效。
主债权诉讼时效中断的,一般保证合同的诉讼时效同时中断。
(3)连带保证
保证期间:可直接指向保证人。
诉讼时效:债权人向保证人主张权利之日起算。
主债权诉讼时效中断的,连带保证合同的诉讼时效不中断。
注:主债权诉讼时效中止的,一般保证合同及连带保证合同诉讼时效均中止;对担保合同未经审判,司法机关不能依据对主合同的判决直接执行担保人。
2、物保:以特定财产承担担保责任;优先受偿。
(1)抵押
抵押的特点:不转移占有
可抵押的资产范围
抵押权的实现方式:非诉程序
抵押权的行使期限
(2)质押
质押的特点:转移占有
可质押的资产范围
禁止流质之约
质押权的实现方式:处置程序与权限
(3)抵押与质押的关系
3、人保与物保的关系
(1)义务履行顺序
(2)放弃物保对人保效果的影响
(三)几种特殊的担保方式
1、独立担保
2、共同担保
3、最高额担保
4、再担保
5、让与担保
二、出具担保函时应注意的法律问题
(一)主合同合法有效
(二)保证范围明确
(三)保证期间应明确、有效,覆盖主债务履行期间
(四)最高额保证:争取放款确认权
银行通常为客户提供一定期限的融资授信额度,相应的要求担保人提供最高额保证担保,相关格式条款一般免除了担保人逐笔确认的权利,主要存在如下风险:
1、完全依赖银行的单层控制,不能防范银行道德风险(循环倒贷,掩盖风险);
2、真实资金用途被掩盖,不利于反映真实、全面的经营信息(架空了监管措施与额度使用的关系);
3、客户经营恶化的情况下,担保人不能主动的中止额度内新增贷款业务的发生。
防范措施:争取在最高额保证合同中加入担保人的逐笔确认权,明示银行未经担保人事前书面确认情况下,担保人免责。
(五)附合理条件担保
1、生效条件:担保合同附条件生效
(1)工程预付款保函业务,通常以预付款进入担保人指定账户作为预付款保函生效条件;
(2)反担保落实完