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关于大陆法系刑法理论中的违法性概念论文
..毕业论文关键词:违法性违法性认识概念解读
论文摘要:要把握违法性认识。必须理解什么是违法性。汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”不同。将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”理解为抽象的、概括的法,取决于其刑法理论体系本身的逻辑。在大陆法系刑法理论的逻辑中,证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中“社会危害性”的意思应该是一致的。不应该将“违法性”混同于刑事违法性和法律认识错误。

什么是“违法性认识”?由于“违法性认识”是对“违法性”的认识,只有先知道什么是“违法性”,才可能知道什么是“违法性认识”。考虑到国内学者在什么是“违法性”上经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”混用,本文拟对大陆法系刑法理论中的“违法性”这一概念进行探讨。
众所周知,在大陆法系的刑法理论中,“违法性”是犯罪成立的一个条件..毕业,与“构成要件该当性”和“责任”并列,一起构成三段论的德日犯罪论体系。笔者认为,大陆法系刑法理论中的“违法性”概念以及这个概念中的“法”和“违”,与汉语中的“违法性”以及其中“法”和“违”字的含义是不一样的。
产生这种区别的原因,首先是由于汉语中的“法”,在大陆法系国家语言中有不同的表述方式。大陆法系国家表示“法”的方式和英语不一样,英语中的“law”与汉语中的“法”非常相近,既可表述规律,也可表示规则;既可是法学知识体系的总称,也可是法律规则体系的总和。在大陆法系国家的语言中,汉语中的“法”字通常有两种表述方式。用拉丁语来讲,有jus(或juris)与lege(或lex)的区别。其中的jus表示观念性的法、整体的法、价值意义的法,相当于英语里面的“justice”或“right”,即“公正”或“正确”的意思。Jus这个概念,在德语中是“recht”,在法语里是“droit”,在意大利语中是“diritto”。这些单词,本义都是“直”、“平”、“公正”的意思,都以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单词来表示汉语中的“法”的时候,主要是指自然法意义的法,价值意义的法。在拉丁语中,表示具体的成文法规范的单词是“lege”或“lex”,这两个单词都是指具体的规定、规则。这个意义的“法”,在德语里是“gesetz”,在法语中为“loi”,在意大利语中则是
“legge”。大家都知道,罪刑法定原则的拉丁语表述方式是“NullaPoenaSineLege”。这里的“Iege”就是指的具体的法。将这个表述直译为汉语,意思就是“没有成文的规则,就没有刑罚”。很显然,这个拉丁语表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。如果改了,这个拉丁短语的意思就变成“没有正义,就没有刑罚”了,一个强调形式主义的罪刑法定原则的口号,就成为了一个主张实质主义的法治原则的宣言。
尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张,我认为,德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”,应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”,而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。从词源上考证,我这里所谈的“违法性”实际上应该是日本语,源于德语“rechtswidrig”。前面讲过