法理学 张文显.doc

神意说:最早、时间最长,法律和王权均出自于宇宙中某种万能的神秘精神力量
社会契约说:在国家和法律出现之前,人类处于“自然状态”之中,靠自然法调整社会关系,由于自然状态带有某种不变,因而人们定力社会契约,组成国家,法律是契约的具体化
暴力说:在原始部落之间战争中,强大部落以暴力征服弱小部落,征服者成为主任和统治者,被征服者成为奴隶和被统治者,私有制,阶级,国家和法律均是暴力征服的结果
心理说:任何社会都有两种人,一种是英雄和强者,属少数,一种是普通者,占多数,普通人在本性上即有服从强者支配和引导的需要,国家和法律是这种心理规律的必然结果
有关法的起源
的学说
畜牧业和农业的分工,导致(1)出现了剩余产品和产品交换,致使动产的私有化出现(2)劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自己还略有剩余的程度,战俘不在被吃掉或杀掉,转而成为家庭奴隶
手工业和农业的分工,导致(1)奴隶劳动成为有利可图的事情,奴隶制开始形成(2)为掠夺人口和财富,战争频繁,氏族军事首领的权力增加(3)个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基本经济单位,私有制正式形成
商业的出现,使财富的集聚速度加快,贫富分化加剧,私有制、奴隶制和阶级分裂最终形成
三次社会大分工
法产生的
国家和法律相伴而生:随着私有制和奴隶的出现而产生
社会背景
国家的产生:法律是与国家相伴而生的,在原始社会中,是通过习惯规范调控社会的,而法律调控意味着:法是由专门机关制定的行为规范;法由专门机构执行;为保证法不被蔑视,违反者会受到有组织暴力世家的制裁,这三个方面都是国家机构所具有的特点
诉讼和审判的出现:在原始社会,氏族内部矛盾由当事人自行解决,部落之间的纠纷则诉诸物理,以战争方式解决。法律对社会关系和行为的调控,意味着这种“私力救济”的现hi和“公力救济”的出现。负责,任由当事人对侵犯权利的行为自行处置,便难以在利益冲突普遍化状态下保持必要的秩序
权利和义务的分离
法最终形成
的标志
法的历史类型
除了五大社会历史形态说之外,马克思还对人类社会的历史形态做过科学抽象程度更高的概括,即按照人的生存方式把人类社会历史划分为“人的依赖关系”、“以物的依赖性为基础的人的独立性”、“以个人全面发展为基础的自由个性”三个阶段。
人的依赖关系:个人全面依赖于群体,没有普遍意义上的独立的个人,也不存在普遍意义上的个人自由和权利。(奴隶制和封建制法)
以物的依赖性为基础的人的独立性:资本主义社会法
以个人全面发展为基础的自由个性:社会主义社会的起点
奴隶无法律人格,奴隶为客体,财产
惩罚方式残酷、具有任意性
自由民内部实现那个等级划分
明显带有原始习惯某些残余
奴隶制法律制度
人身依附关系:西欧:庄园制、农奴制;中国:个体家庭(自由程度>西欧)
封建等级森严:西欧:国王、公爵、侯爵、伯爵、子爵、男爵、骑士;中国:按“官本位”划分
维护专制王权(主要为东方)
刑法严酷、野蛮、擅断
古代法
封建制法律制度
律制度
西欧社会以“身份”划分等级,按身份确定不同等级人的权利和义务,因此王权相对受到一定的限制,即所谓的“身份崇拜”
中国封建社会以“官本位”划分等级,这使得官吏集团向平民开放,导致“权力崇拜”
私有财产神圣不可侵犯(使专制王权消亡)
契约自由原则:一切人都具有独立法律人格,平等法律地位
法律面前人人平等:具有平等的法律人格;平等法律地位;法律平等对待同一行为
近现代资本主
义法律制度
英美:制定法、判例
大陆:规范性法律文件、行政法规、国际条约
法律渊源不同
英美:单行法、判例法
大陆:主要以法典形式
法律结构不同
资本主义两大法系的
区别(大陆、英美)
英美:一定程度上可创制法律
大陆:援用法律、不可创制法律
法官权限不同
英美:对抗式,原被告为中心→人民陪审团
大陆:以法官为中心→人民陪审员
诉讼程序不同
法的发展:即法律发展,它是一个整体性的概念,是指法律与政治、文化、经济发展相适应、
相协调,包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步。
进化论:强调法律的进步依赖社会自身的力量,认为经济和生活的需要,人民群众的呼唤和参与,是法律发展的真正动力
建构论:重视政府的主导作用,现代经济和民主和政治不是依赖社会自身力量缓慢发展,而是由政府设计和推动,法律发展要与其相适应,就必须政府来具体规划和实施。
法律发展模式
本土化:中国的法律发展是中国人在本国的历史条件下所进行的,有其特殊的历史运动轨迹,具有独特的道路
国际化:为了适应经济全球化、科技一体化等趋势,必须借助国外健全的法制和法治经验完善自身。
法律发展道路
内源型:法律发展的基本动力是内在的,即来自于国家和社会内部