诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越 吴英案的罪与罚.pdf

中外法学 Peking University Law Journal
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Vol. 24 No. 2 2012 pp. 411 - 439
诈骗罪与集资诈骗罪的规范
超越吴英案的罪与罚
高艳东*
摘要吴英案的核心问题是是否成立集资诈骗罪,应否判处死刑成立集资诈骗罪的
核心要素是“使用诈骗方法”,“诈骗方法”既要考虑诈骗罪的基本原理进行一般性理解,也要
考虑融资领域的殊异性进行特别限制。不宜将教义学设计的诈骗罪构造条件绝对化应当与
时俱进地对诈骗罪的“欺骗行为”进行缩限性解释必须对集资诈骗罪中的“诈骗方法”进行二
次缩减生活、市场、投资和投机四领域的欺诈标准各有春秋。在动用死刑时,既要从危害性、
罪名关系等角度检讨集资诈骗罪死刑的立法正当性,更要从被害人过错、行为人罪责等角度考
量集资行为的可谴责性。
关键词民间融资法外投机诈骗罪集资诈骗罪

一、引言非典型集资诈骗案与典型判决
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吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表因涉嫌非法吸收公众存款罪 2007 年 3
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月被逮捕 2008 年 11 月金华市人民检察院以集资诈骗罪对吴英提起公诉。2009 年 4 月 16
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日金华市中级人民法院对该案开庭审理。经审理查明从 2003 年起吴英在浙江省东阳市开
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办了美体沙龙等企业 2006 年注资 5000 万设立了本色控股集团有限公司。2005 年起吴英以
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合伙和投资为名高息集资本色集团成立时已经负债 1400 万元为能继续集资吴英用集资
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款注册了多家本色系公司成立后大都未实际经营或亏损经营。吴英采用虚假宣传等方法给
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公众造成其公司有雄厚经济实力的假象以高额利息为诱饵以投资、借款、资金周转等名义
浙江大学光华法学院副教授本文受到中央高校基本科研业务费专项资金资助,亦为紫金计划
* 。“”“、
之江学者”的阶段性成果。
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中外法学 2012 年第 2 期
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截至 2007 年先后从林卫平等 11 人处集资 7 亿多元用于偿还本金、支付利息、购买房产、汽
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车、珠宝、公司运营及个人挥霍等至案发时尚有 3. 8 亿多元无法归还。2009 年 12 月 18 日金
华市中院做出一审判决,以集资诈骗罪判处吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全
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部财产。吴英不服一审判决 2010 年 1 月以主观上无非法占有目的、客观上未实施欺诈行
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为、债权人不属于社会公众、借款系单位行为等理由提起上诉要求宣告无罪。2012 年 1 月
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18 日浙江省高院做出二审判决认为一审法院定罪准确、量刑适当裁定驳回吴英的上诉维
持死刑判决。〔1 〕
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吴英案不是我们印象中鸡飞蛋打、民怨沸腾型的典型集资诈骗罪但判决却是典型的———
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以结果倒推故意、以巨额证明诈骗一审判决书对涉案数额娓娓道来但对“诈骗方法”却一笔
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带过。二审死刑裁定引发了汹涌民意广大网民黯然神伤一干学者慷慨激昂。民众惑于重
刑无涉人身,何以至死专家争于罪名非法吸收公众存款罪岂不比集资诈骗罪更可爱案
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件延伸出的宏大主题———私企命运、金融垄断、公权腐败也无比揪心。吴英案凸显了经济体
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制的弊端但更讽刺了法学知识的苍白我曾嘲笑判决书流水账式的叙事、理屈词穷的论证后
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来却备感汗颜因为用现有刑法知识根本无法在吴英案中划出刑罚和私权的界限。
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刑法学至今仍然左右为难一收就死一旦提高专业门槛痴迷于搭建规范学、教义学就
变成了书斋中的文字游戏,在案件推理中经常黔驴技穷一放就乱,一旦放低专业门槛,注重考
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察危害性、伦理性又变成自毁长城的政治哲学只能在案件结论上以德服人。笔者一直渴望
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刑法学能够仰望星空、脚踏乡土把价值构造和规范教义合二为一成为社会科学中的良心。
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本文就以“忧国忧民”的犯意从诈骗罪着手开始刑法学的自救之路。

二、从口袋罪状到后盾罪名诈骗罪的教义扩张与法理限缩
一教义学不能与生活脱节让法条活在当下
1. 教义学趋于条理化而诈骗罪需要生活化
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教义学缺乏价值判断和现实关怀。在历史中穿梭就会发现教义学的繁荣与刑法学的贡
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献是呈反比关系的。教义学对分则罪名的含义进行了过于自信的归纳注重逻辑推导形成了
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一个封闭的体系在定义罪名时不仅撇开了总则的基本原理更把一些法律价值排斥在外。耶
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赛克教