权利质权？+抑或权利抵押权？.doc

权利质权?抑或权利抵押权?权利质权,抑或权利抵押权,[摘要]传统担保物权原则上以有体物为其标的,但也不排斥将权利纳入其视野。本文首先介绍了权利担保物权的一般理论,接着通过分析登记和移转占有两个因素在知识产权质押中的适用,认为现今大陆法系各国认为在知识产权上设定质押的方式值得商榷,理论上应以抵押的方式代之。[关键词]权利抵押,权利质押,知识产权担保物权一权利担保物权的一般理论担保物权,指以担保债务的清偿为目的,以债务人或第三人的特定物或权利设定的定限物权。仔细推敲这一概念,我们会发现作为担保物权标的的不仅包括物,还包括权利。于是,我们不禁要问,以有体物为主要规制对象,作为所有权两翼之一建立起来的传统担保物权体系为何要将权利纳入自己的视野,哪些权利可以进入担保物权体系,这些权利在设定担保时方式有何不同(哪些权利上可以设定抵押,哪些权利上可以设定质押,)首先,某些权利之所以能够进入担保物权的视野,笔者觉得主要有以下两个原因:1无形财产能以其交换价值为基础融入具有价值权属性的担保物权体系中。财产都具有交换价值和使用价值,担保物权以财产的交换价值为标的,具有价值权属性。有体物作为担保物权的对象实质上是以其交换价值为对象,而以所有权以外的其他财产权作为担保物权的标的实际上也是以上述权利的交换价值作为对象。因此二者并无本质上的差异。2比照有形财产占有制度而拟制的“准占有制度”为利用无形财产的交换价值奠定了制度基础。所有权制度强调对有形财产的实际占有、使用、处分和收益,而人们对无形财产不能像利用有体物那样进行实际的占有和处分,为此法律上确立了对它们的“准占有”制度,人们可以对它们的交换价值进行利用。其次,哪些权利具有可担保性,民法学者一般认为:1必须是所有权以外的财产性权利。所有权之上不可以设定权利担保。著名的罗马法学者Nicholas教授指出“只有有体物上才能设定所有权,因而没有必要区分所有权和它的客体。实际上所有权和所有物常常是可以替代的。”[1]p128易言之,所有权在罗马法上被认为是最完全的物权,具有绝对的排他性,事实上易于物的本体混和为一,因而人们对所有权和所有物就不加以区分。所以,在所有权上设定担保可以完全视为在有体物上设定担保,无画蛇添足的规定所有权担保物权的必要。权利担保物权必须以权利的交换价值来担保债的履行或进行融资,因而用来设定担保的权利必须以金钱来估价,生命权、健康权、荣誉权、名誉权、继承权等具有人格性和身份性的权利不能成为担保物权的标的。2必须是可以转让的权利。担保物权是以标的的交换价值来担保债权的价值权,作为其标的物,在债务人无法履行债务的情况下,应该能够通过变卖、拍卖等方式变价使债权人的债权得以优先受偿,所以这种权利必须是可以转让的。具体言之,下述权利不可以成为担保物权的标的:(1)依法不得转让的权利。人身损害赔偿请求权、抚恤金请求权、退休金请求权等权利,虽然具有财产性内容,但由于与人身不可分离,因而法律规定上述权利不得转让。(2)依当事人约定不得转让的权利。如果当事人之间约定某种权利不得让与,则法律上应当尊重当事人的意思自治。(3)依其性质不得让与的权利。这些权利通常包括:基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而产生的债权和基于特定身份而产生的债权,如受扶养人对于扶养人的扶养请求权等。最后,权利设定担保物权时的不同方式(抵押或是质押)的考