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“亲亲相隐”对现代刑事诉讼的启示【摘要】新《刑事诉讼法》第 188 条规定了关于强制证人出庭作证, 但将“配偶、父母、子女”除外, 有人认为这一除外规定体现我国古代的“亲亲相隐”原则。本文中, 笔者通过分析我国古代“亲亲相隐”制度的价值, 对比现代意义上的近亲拒绝作证原则, 探讨“亲亲相隐”制度在当代中国刑事立法中能否适用以及如何适用的问题。【关键词】亲亲相隐价值判断选择性继承一、“亲亲相隐”原则的价值分析(一)亲亲相隐制度的正价值(1 )亲亲相隐制度充分体现了对人性的呵护与关怀。对人性的热切关爱, 这或许是亲亲相隐制度的生命之源。故而, 认其为亲亲相隐制度的首要价值, 是毫不为过的。亲亲相隐首先是以道德的身份降临人间, 然后才被法律化, 伦理、道德是它的灵魂; 而在某种意义上, 伦理、道德可以说就是人性。因此,人性是亲亲相隐的当然主题。(2) 亲亲相隐制度的设计理念――法律不强人所难。“徒法不足以自行”,法律的实现有赖于人们的遵守与服从。法律只要求也只应要求人们为其可为之事,而不能期待人们去完成“不可能的任务”,即“法律不强人所难”。如果法律强制人们为不可为之事,必然导致法律规定的虚置现象。而亲亲相隐制度的设计, 无疑充分考虑了期待可能性问题。正如有论: “如果完全排斥亲亲观念在法律上的体现, 那么, 我们预期会有多少人‘大义灭亲’、告发至亲?如果在法律上断然否定亲属相隐,那么我们预期会有多少人出庭指证亲属有罪呢?会有多少人不作伪证呢?相反, 如果在一定范围内,允许亲属相隐的存在,以上麻烦便不复存在。”(3 )亲亲相隐制度有效维护了社会秩序与安全。亲亲相隐观念与制度给予人性如许的关爱, 这于个人无疑是无上的福音。但是, 显然, 统治者不可能仅仅出于此种考虑而将亲亲相隐构筑成法律制度,在此之外,定然有更大的利益驱动。这就是维护统治利益的需要。亲亲相隐所饱含的融融温情, 培育、增进了家庭的和睦与稳定, 而家庭的和睦与稳定, 则意味着与秩序, 更加意味着国家统治的稳固与安全。亲亲相隐得以法律制度化,当然是由后一利益所决定的。(二)亲亲相隐制度的负价值(1 )不利于平等思想的产生和发展。亲亲相隐制度在平等思想的缺乏上, 表现是极其明显的。在法律上, 从身份到契约的转变, 是平等的首要表现。质言之, 基于身份而规定不同权利与义务的法律是欠缺平等精神的, 至少是不注重平等的。而亲亲相隐制度恰恰奠基于身份之上, 只有在有特定身份者之间才可以相为容隐。并且, 更为关键的是, 它基于不同的身份, 作出迥然有别的法律规定, 强调身份的等级差别。例如, 父告子可以无罪, 或虽成立犯罪, 但却可免除处罚, 或处罚较轻; 而子告父, 则属“十恶”不赦,罪至极刑。衡山王太子刘爽就是因为告父而坐不孝之罪, 被处弃市。因此,要想在强调等级身份的亲亲相隐制度中寻求平等精神, 无异于缘木求鱼。(2 )制度定位上的义务本位主义。无论是从总体上把握,还是从该制度的发展过程来看, 亲亲相隐均是一项法律义务。换言之, 亲亲相隐制度确立的是容隐义务, 而未规定容隐权。这从各封建朝代的立法都可以看到。因为对亲亲相隐制度的保障, 大多是通过给予不容隐行为以刑事制裁的方式实现的。我们在借鉴之时, 也应注意到这一点必须将其改造为容隐权才对。(3 )对人性的忽视乃至压抑。统