重新定位 论“违法性认识”的重新定位.docx

重新定位 论“违法性认识”的重新定位

　　摘要：“违法性认识”学说关键有四种看法，但这四种看法实际殊途同归，全部是要求组成有意犯罪需要具有社会危害性的认识，“违法性认识”作为一个组成犯罪有意的要素来说能够无须存在。所以，应该重新定位“违法性认识”在中国刑法中的地位和作用，“违法性认识”仅指“刑事违法性认识”，欠缺“违法性认识”不再作为一个认定是否组成犯罪的情节，而是作为行政犯一个量刑从轻或减轻情节。
　　
　　关键词：违法性认识；刑事违法性认识；量刑情节
　　中图分类号：D914 文件标志码：A 文章编号：1008-583105-0097-05
　　一、中国现有“违法性认识”作用评价
　　对“违法性认识”在刑法中的地位和作用，中国刑法理论中关键形成以下四种看法。
　　第一个看法坚持大陆法系法谚“不知法不赦”①标准，认为“违法性认识”不是犯罪有意的组成要素，行为人不能以不知道法律的要求免责。而且认为，在中国，只要行为人认识到了社会危害性，就反应了行为人所含有的主观恶性，没有必须再要求行为人必需具有“违法性认识”。况且因为法盲众多，以“违法性认识”作为犯罪有意的组成要素，会将这些法盲排除在有意犯罪之外，不符合中国司法实际［1］。
　　第二种看法认为，认识行为的违法性通常来说不是犯罪有意的内容，仅仅只要求行为人含有社会危害性的认识足以组成犯罪有意，但不能绝对化。依据行为人的详细情况，假如某种行为一向不为刑法所严禁，以后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所严禁，而行为人确实不知道法律已严禁而仍实施该行为的，就不能说她是有意违反刑法，也就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人含有犯罪的有意［2］。
　　第三种看法认为，“违法性认识”是犯罪有意中的组成要素，假如行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪有意的成立［3］。犯罪有意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识，认识社会危害性应以违法性作为客观参考标准［4］。
　　第四种看法认为，“违法性认识”和社会危害性认识二者只要具有其一，就能够认定犯罪有意成立。这么将处理不含有社会危害性认识，但含有“违法性认识”的信仰犯问题［5］。
　　总而言之，第一个看法和第二种看法全部主张“违法性认识”不是犯罪有意的组成要素，组成犯罪只需要具有社会危害性认识即可。所以，在中国没有必须进行“违法性认识”探讨。第三种看法主张“违法性认识”是犯罪有意的组成要素，假如行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪有意的成立。第四种看法则是折衷看法，主张“违法性认识”和社会危害性的认识实际上只要具有其中之一即可。
　　表面上看，上述第一、二种看法和第三种看法相互对立，第四种看法是折衷看法，但实际上这四种看法殊途同归，关键原因是对违法性概念了解不一。
　　第一、二种看法全部认为“违法性认识”是指刑事违法性认识。国外也有很多学者主张“违法性认识”仅仅指刑事违法性认识
　　刑事违法性认识就是西方刑法学界所称的形式违法性认识，是指对刑法法规违反的认识。实际上西方很多学者也主张违法性认识是指形式违法性认识而不是实质违法性认识，如“违法性认识不要说”这一派全部是这么主张的。参见刘明祥《错误论》，法律出版社、日本成文堂出版社1996年版，第105页。
　　日本学者野村稔就认为“违法性的意识是指