固定总价合同、单价合同、不可抗力索赔.doc

固定总价合同的特点、风险固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来,由于建材价格波动很大,固定总价合同遭遇前所未有的挑战,尤其是 2003 年,全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格大幅度上涨,由此带来的工程造价争议随之大幅上升。本所作为专业从事建设工程、房地产法律服务的律师事务所,在一年多的时间内,接到全国各地来自发包人、承包人的咨询电话无数,其中不少争议已经委托本所出具法律意见,有些已经形成讼争的案件则由本所代理诉讼。为了使承发包双方对固定总价合同的性质、风险有更深的认识,在今后签订这类承包合同时尽可能将风险范围估计充分并合理分担,避免纠纷再次发生,本文作者结合案例,固定总价合同的特点、风险、争议类型作了深入的分析并提出防范措施,供承发包双方参考。上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂房工程,双方签订了固定总价合同,工程总价 6000 余万元。在履行合同过程中,由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素,导致工程实际成本大大超过预算,公司因此要求追加工程价款,增加支付 1000 余万元,而业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款,上海公司遂停工要求谈判,双方形成价款争议。双方争议的主要问题有: 1、“价差”争议,即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为 2003 年6 月,在此之后,全国大部分城市主要建材大幅度涨价,工程所在地长沙的钢材上涨幅度达 30% ~ 50% ,本案系争工程用钢量为 7000 多吨,因钢材大幅度涨价造成的损失高达 400 多万元。承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的,发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”,材料涨价是承包商应当承担的商业风险,不同意以此为由调整价款。 2、“量差”争议,即工程量计算错误导致的量差。上海公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多,涉及工程造价近 300 万元。上海公司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人 7 天的编标时间,在这 7天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸,还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件,客观上无法精确计算工程量,因此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认为本工程为“固定总价”,所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果,不同意补偿价款。 3 、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图( 蓝图) ,又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”,但未具体明确是哪一种“设计图纸”,在投标截止日前,亦未有文件予以澄清。上海公司在报价时依据的是施工蓝图,而非韩方设计的白图。在实际施工过程中,业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工, 导致工程量差异,涉及工程价款 100 多万元。上海公司认为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量,均不属于施工承包范围, 不在包干造价范围内,业主应按增加工程量追加合同价款。湖南公司则认为该白图为投标时提供,不同意作为增加工程量增加工程价款。因双方对上述争议无法达成一致意见,上海公司慕名来到本所,委托本所对上述争议出具法律意见书。本所对上述争议的主要法律意见为: 1 、关于“价差“。本所认为 30% ~ 50% 的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围,属于民法理论上的“情势变更”。“情势变更”是指作为合同存在前提的情势,因不可归责于当事人的事由,发生了不可预料的变更,从而导致原来的合同关系显失公平, 双方利益严重失衡。本系争工程用钢量达 7000 多吨,因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本 400 多万元,已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商上海公司提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质,本所建议双方对超过 10% 的价差部分按适当比例分担解决。 2 、关于“量差”。本所认为,《招标投标法》第二十四条规定, “招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”,而本工程造价近 7000 万元,招标人湖南公司只给了投标人短短 7 天的编标时间, 使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价 300 多万元,根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”,上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法律依据。本所建议上海公司在谈判无果的情况下,可以根据《民法通则》和《民事诉讼法》的规定,提起变更合同价款的变更之诉。 3 、关于工程承包范围的争议。本所认为,根据我国相关行业规定和行业常识,白图仅是设计框架,更多体现的是设计理念和设计效果, 白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算,而只有施工图( 蓝图) 才是确定工程造价的依据。根据招标文件对投标报价