法律硕士考试分析民法学部分.doc

法律硕士考试分析《民法学》第一章:导论第一节:民法概述一、民法的起源1、民法一词源于古罗马的市民法2、近代大陆法系民事立法中使用的民法一词,是由民法转译而来的3、国民党政府1931年完成的《中华民国民法典》应是我国历史上第一次立法上使用的“民法”一词二、民法的概念和特征1、民法的概念民法,是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和【对于民法的概念可以从以下四个方面理解】:(1)民法在本质上反映了商品经济活动的客观要求。当然,民法在整体上并非都是商品经济的反映,在人身权方面,主要反映的是精神利益(2)民法调整平等主体之间的社会关系(3)民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系(4)民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和【纵观各国民事立法和民法理论,民法可以划分为以下类型】:(1)形式意义上的民法和实质意义上的民法。我国没有民法典,但有作为民事基本法的《民法通则》以及大量单行的民事法律、法规(2)广义的民法和狭义的民法(3)民法典和民法通则民法典的编撰模式主要有两种:一是罗马式,即法学阶梯式;二是德国式,即潘德克吞式2、民法的特征(1)民法是权利法(2)民法是私法(3)民法主要是实体法(4)民法规范大多为任意性规范,兼有强行性规范三、民法的渊源【大纲新增】1、民法的渊源的概念民法的渊源,是指民法的具体表现形式2、民法渊源的类型(1)制定法。主要包括:○1法律○2行政法规○3地方性法规○4最高人民法院的指导性文件(2)非制定法。包括:○1民事习惯○2法学理论四、我国民事立法的现状1、1986年4月12日,六届全国人大四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》并于1987年1月1日起开始施行2、我国民事立法逐步走向科学化和体系化,形成了以《民法通则》为核心、民事单行法为补充和辅助的比较完善的民事法律体系五、民法的解释1、民法的解释的概念(1)民法的解释,是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义,确定其内容的行为和活动的过程(2)民法的解释包括三个方面○1民法解释的主体是特定的,对民法有权进行的解释的是国家机关○2民法的解释主体在解释的过程中受到法定的权限、程序的限制,并且需要运用一系列的原则、方法,即法律解释技术○3民法的解释的目的在于说明法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等,从而确定民事法律规范的内容和规范意图2、民法解释的的方法(1)文义解释,又称文理解释。从文字的字面意义进行解释(2)体系解释。从民事法律规范在法律体系中的位置,即与其他法律的关联处罚进行解释(3)历史解释,又称立法解释或法意解释。从立法意图出发,进行解释(4)目的解释。从现实的社会关系发展的要求出发,依据合理的目的进行法律解释(5)扩张解释。对文义进行扩张(6)限制解释。对文义进行限制(7)当然解释。直接将法律规定适用于该事实的法律解释方;这种解释方法通常被称之为“举重以明轻,举轻以明重”六、民法的适用1、民法的适用的概念民法的适用,也称民法的效力,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力2、民法的效力包括以下三个方面(1)民法对人(自然人和法人)的效力○1对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人,都具有法律效力○2对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人,原则上具有法律效力,但依法享有外交豁免权的人除外。另外,我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利,对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力○3居住在外国的我国公民,原则上适用居住在国的民法,而不适用我国民法(2)民法在时间上的效力○1民事法律规范发生法律效力的起、止时间@立法上对民事法律规范开始生效的时间,通常有两种做法:1>在法律文件中明确规定,该法从其通过或公布之日其开始生效2>在民事规范的条文中,单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间开始生效@民法法律的失效时间,法律本身一般都不做规定,而是通过下列方式进行:1>自然失效。当某一民事法规规定的任务已经完成后,该法规的效力自然废止2>在公布新的法律时,明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止3>修改并重新公布实施的法律,并宣布原法律的效力终止○2民法的溯及既往效力,即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力通常情况下,新的民事法律,只适用于该法生效后所发生的民事关系,也就是说,民法原则上没有溯及既往的效力(3)民法在空间上的效力1凡是由全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其各部、委等中央机关制定颁布的民事法规,适用与中华人民共和国的领土、领空、领水,以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如我国的驻外使馆、领馆、我国在境外的船舶、飞机等2凡是地方各级